Lei 12.153 não criou um Estatuto dos Juizados
A Lei 12.153 preceitua, no parágrafo único de seu artigo 1º, que os Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários formam o Sistema dos Juizados Especiais. A questão do que seja esse sistema perpassa pela forma de interpretar as leis dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (9.099/1995), dos Juizados Federais (10.259/2001) e dos Juizados Fazendários (12.153/2009), com inegáveis efeitos práticos.
Duas correntes interpretativas surgiram. A primeira, que chamaremos de Teoria Estatutária, tem por expoente Humberto Theodoro Júnior e entende que quando a lei se refere a sistema quer dizer que “os três diplomas normativos [Leis 9.099, 10.259 e 12.153] (...) formam uma unidade institucional, isto é, um só estatuto, qual seja o estatuto legal dos Juizados Especiais brasileiros[1]”.
Assim, sustenta que: “Não havendo, portanto, conflito entre regras explícitas, os dispositivos de qualquer das três leis podem ser aplicados nos procedimentos de qualquer um dos diferentes juizados. Por exemplo: a Lei 9.099, ao disciplinar o procedimento dos Juizados Cíveis não cuidou nem das medidas de urgência, nem do recurso das decisões interlocutórias. As leis subseqüentes relativas aos Juizados da Fazenda Pública, regularam tanto a possibilidade das medidas cautelares e antecipatórias como previram a recorribilidade dos respectivos provimentos. Essa disciplina, portanto, pode ser aplicada também nos Juizados Especiais Cíveis, de modo a preencher as lacunas da Lei 9.099”.
Como efeitos práticos dessa forma de ver o sistema, a decisão que concedesse tutela em Juizado Cível (Lei 9.099) admitiria o recurso do artigo 4º da Lei 12.153. Nessa linha, os complexos pedidos de uniformização de jurisprudência do Juizado Fazendário também se aplicariam aos Juizados Cíveis.
A crítica a essa visão de Sistema de Juizados é que o artigo 1º da Lei 12.153 não criou um Estatuto dos Juizados, no qual haveria uma miscelânea das Leis 9.099, 10.259 e 12.153; algo inclusive não contemplado pelo legislador, sobretudo por envolverem direitos materiais que não se conciliam.
A segunda corrente interpretativa, denominada de Teoria do Microssistema, entende que o legislador, ao falar em Sistema de Juizados, quer apenas estabelecer uma relação de subsidiariedade entre as leis que tratam de Juizados Especiais. Na prática, a intenção foi até mais acanhada, o Deputado Flávio Dino, em seu parecer sobre o projeto de lei, ao incluir a referência a “Sistema dos Juizados Especiais” afirmou que: “Ao artigo 1º do PL acrescentamos a expressão ‘integrantes do Sistema dos Juizados Especiais’ de forma a denotar que os Juizados existentes não restarão secundários na estrutura dos Tribunais[2]”.
Existem vários conceitos para sistema jurídico, para alguns é o conjunto de normas de determinada área do direito, para outros se confunde com o direito natural. No caso em estudo, significa o conjunto de normas, relacionadas entre si e orientadas pelos mesmos princípios: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, inseridos nas Leis 9.099, 10.259 e 12.153.
Vale dizer, essas leis formam o “conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos[3].”
É da natureza dos sistemas jurídicos a incompletude. Daí a necessidade de leitura conjunta das mencionadas leis para extrair a unidade e coerência do sistema, ou seja, sua racionalidade, sua interpretação sistemática. No Sistema dos Juizados Especiais isso significa que existe relação de subsidiariedade direta entre suas leis, assim:
a) Juizados Especiais da Fazenda Pública: incide, inicialmente, a Lei 12.153 (norma específica) e, no que couber, subsidiariamente, as Leis 9.099 e 10.259 (nessa ordem), normas subsidiárias diretas e, na omissão destas, o Código de Processo Civil, norma subsidiária indireta;
b) Juizados Especiais Federais: incide, inicialmente, a Lei 10.259 (norma específica), em segundo lugar, a Lei 9.099, norma subsidiária direta, e, na omissão desta, o Código de Processo Civil, norma subsidiária indireta;
c) Juizados Especiais Comuns ou não-fazendários: aplica-se a Lei 9.099, norma específica, sem interferência das demais leis (10.259 e 12.153) e subsidiariamente o Código de Processo Civil, norma subsidiária indireta.
A análise dos dispositivos legais, adiante expostos, corrobora essa conclusão de aplicação subsidiária das leis de Juizados Especial e não em mescla de dispositivos:
Lei 9.099 - A Lei 9.099, salvo em seu artigo 52 (execução), não contempla a aplicação subsidiária de outras leis. Entretanto, o Código de Processo Civil aplica-se em seus casos omissos por disposição do parágrafo único de seu artigo 272: “O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário”
Lei 10.259 - Artigo 1° São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Lei 12.153 - Artigo 27. Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001.
Vê-se, portanto, que nos Juizados da Fazenda Pública o aplicador da norma não poderá ficar em dúvida quanto à incidência, respectivamente, das Leis 9.099 e 10.259, normas subsidiárias diretas, em hipótese de omissão verificada na Lei 12.153. Vale dizer, não poderá aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil, norma indireta, sem antes examinar de forma exaustiva todos os termos das normas subsidiárias diretas para solucionar questões processuais.
Na prática, isso significa que se aplicam aos Juizados da Fazenda Pública, dentre outras, as seguintes normas da Lei 9.099:
- regras de competência em razão do lugar (Lei 9.099, artigo 4°);
- admissibilidade de decisão por equidade (Lei 9.099, artigo 6°);
- vedação à ação rescisória (Lei 9.099, artigo 59);
- mandato verbal ao advogado (Lei 9.099, artigo 9°, § 3º);
- direito de postular diretamente (jus postulandi) até vinte salários mínimos e não no limite de 60 salários como determina a Lei 10.259;
- admissibilidade de pedido contraposto (Lei 9.099, artigo 17, par. único);
- vedação à intervenção de terceiro (Lei 9.099, artigo 10);
- princípio da transcendência (Lei 9.099, artigo 13, § 3º);
- admissibilidade de pedido genérico (Lei 9.099, artigo 14, § 2º);
- os requisitos da inicial simplificados (Lei 9.099, artigo 14, § 1º);
- vedação à citação por edital (Lei 9.099, artigo 18, § 2º);
- regras de revelia (Lei 9.099, artigo 20);
- dispensa de relatório na sentença (Lei 9.099, artigo 38);
- vedação à sentença ilíquida (Lei 9.099, artigo 38, parágrafo único);
- efeito devolutivo do recurso, salvo dano irreparável (Lei 9.099, artigo 43);
- obrigatoriedade de advogado para recorrer (Lei 9.099, artigo 41 § 2º);
- prazo recursal de dez dias (Lei 9.099, artigo 42);
- inadmissibilidade de complementação do preparo (Lei 9.099, artigo 42, § 1º);
- prazo recursal de dez dias (Lei 9.099, artgo 42);
- prazo para o pedido de uniformização, contemplado no artigo 18 da Lei 12.153, é de 10 dias, por aplicação subsdiária do artigo 42 , caput, da lei 9099.
Nessa linha, impõe observar que, como dito acima, a subsidiariedade da Lei 9.099 se dá diretamente com o Código de Processo Civil, sem qualquer incidência da Lei 12.153. Vale dizer, a Lei 9099 se aplica subsidiariamente aos Juizados Fazendários, mas a recíproca não é verdadeira.
Assim sendo, não se aplicam aos Juizados Cíveis os seguintes dispositivos, exclusivos dos Juizados Fazendários:
- pedido de uniformização de interpretação de lei (Lei 12.153, artigo 18);
- prazo de trinta dias, após a citação, para realizar a audiência de conciliação (Lei 12.153, artigo 7º);
- recorribilidade da decisão que antecipa a tutela (Lei 12.153, artigo 4º);
- competência absoluta (Lei 12.153, artigo 2º, §4.º);
- valor da causa de até sessenta salários mínimos (Lei 12.153, artigo 2º).
A principal consequência dessa forma de interpretação é afastar a incidência, no âmbito da Lei 9.099, do complexo procedimento de uniformização de jurisprudência dos artigos 18 e 19 da Lei 12.153 e que, de certa forma, recria o recurso de divergência e desvirtua a operacionalidade processual do sistema, pautada pelos princípios da celeridade, informalidade, simplicidade, oralidade e economia processual (Lei 9.099, artigo 2º).
Tem mais, esse recurso de divergência da Lei 12.153 (artgos 18 e 19) é de duvidosa constitucionalidade. Primeiro, porque cria competência recursal para o Superior Tribunal de Justiça por lei ordinária, além daquelas fixadas pelo artigo 105 da Constituição Federal. Segundo, porque a própria Carta da República, em seu artigo 98, I, com o objetivo de assegurar a celeridade, organizou os Juizados Especiais em apenas dois graus de jurisdição (Juizados e Turma Recursal) e o que a Lei dos Juizados Fazendários faz é criar mais dois graus:
1º grau - Juizado Especial;
2º grau - Turma Recursal;
3º grau - Turma Estadual de Uniformização;
4º grau - Uniformização de Jurisprudência de Turmas de Diferentes Estados pelo STJ.
Adicione-se a isso os outros dois grau de jurisdição, atualmente existente:
5º grau - Reclamação para o STJ (Ed no RE 571.572, Rel. Min. Ellen Gracie);
6º grau - Recurso Extraordinário.
Como se percebe, a leitura do que seja Sistema de Juizados Especiais é questão das mais complexas e envolve a sobrevivência daquilo que a Lei 9.099 tem de mais importante, que é a simplicidade e a celeridade.
Diante do exposto, é importante deixar claro que hermenêutica sobre Juizados Especiais — quer seja sobre as citadas leis ou sobre qualquer outro instituto processual —, tem que ser lida pelas lentes dos princípios que informam todo o sistema (Lei 9.099, artigo 2º).
Logo, a interpretação que crie ou amplie mecanismos obstaculizadores da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade deve ser afastada. Como ocorre com essa tentativa de transplantar os piores institutos da Lei 12.153 para os Juizados Cíveis (Lei 9.099), tornando-os disfuncionais e morosos.
Assim, pode-se concluir que o artigo 1º da Lei 12.153, ao falar em Sistema de Juizados Especiais, não criou um Estatuto dos Juizados, no qual haveria uma miscelânea das Leis 9.099, 10.259 e 12.153, sobretudo por que elas envolvem direitos materiais que não se conciliam. A expressão sistema significa apenas que existe relação de subsidiariedade entre essas leis.
BIBLIOGRAFIA
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 14.ª Ed, Rio de Janeiro, 1994.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Os juizados especiais da Fazenda Pública Lei n.º 12.153, de 22.12.2009. Revista Brasileira de Direito Processual, v. 70, p. 13-30, 2010.
[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Os juizados especiais da Fazenda Pública Lei nº 12.153, de 22.12.2009. Revista Brasileira de Direito Processual (Impresso), v. 70, p. 13-30, 2010.
[2] Parecer do Deputado Federal Flávio Dino no Projeto de Lei 7087, 2006. Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=EA508F650276DFA732255A8C71C22E82.node2?codteor=523262&filename=Tramitacao-PL+7087/2006 Acesso em 05. nov. 2012.
[3] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 14.ª Ed, Rio de Janeiro, 1994, p. 128.
Revista Consultor Jurídico, 15 de dezembro de 2012
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-dez-15/erick-linhares-lei-12153-nao-criou-estatuto-juizados
Quem teve câncer é isento de IR por cinco anos
Por Osvaldo Almeida Neto
A isenção é "a exclusão, por lei, de parcela de hipótese de incidência, ou suporte fático da norma de tributação, sendo objeto da isenção a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da regra de tributação."[1] Aposentados e pensionistas portadores de câncer têm isenção do Imposto de Renda sobre os rendimentos percebidos, benefício concedido pela Lei 7.713/1988, artigo 6º, incisos XIV e XXI.
A comprovação é feita mediante laudo emitido por serviço médico público, com prazo de validade para as moléstias passíveis de controle, conforme previsto na Lei 9.250/1995, artigo 30. Idênticas disposições integram o Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 3.000/1999, artigo 39, incisos XXXI, XXXIII e parágrafo 4º.
Debate-se, com base nos enunciados transcritos, acerca do prazo de isenção para aposentados e pensionistas sem sintomas do câncer, após o tratamento, em razão da possibilidade de recidiva —retorno da doença. A tese é objeto de acolhimento por órgãos do Judiciário brasileiro. A título de paradigma, colaciona-se decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:
Recurso Especial 1.125.064 — DF(2009/0033741-9)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Ementa: Processual civil e tributário — violação do art. 535 do CPC — imposto de renda — art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988 — neoplasia maligna — demonstração da contemporaneidade dos sintomas — desnecessidade — reserva remunerada — isenção — ofensa ao art. 111 do CTN não-caracterizada — incidência da súmula 83/STJ.
1. Descabe o acolhimento de violação do art. 535 do CPC, se as questões apontadas como omissas pela instância ordinária não são capazes de modificar o entendimento do acórdão recorrido à luz da jurisprudência do STJ.
2. Reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial, ou a comprovação de recidiva da enfermidade, para que o contribuinte faça jus à isenção de Imposto de Renda prevista no art. 6º, inciso XIV, da Lei 7.713/1988. Precedentes do STJ.
3. A reserva remunerada equivale à condição de inatividade, situação contemplada no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988, de maneira que são considerados isentos os proventos percebidos pelo militar nesta condição. Precedente da Primeira Turma.
4. É firme o entendimento do STJ, no sentido de que a busca do real significado, sentido e alcance de benefício fiscal não caracteriza ofensa ao art. 111 do CTN.
5. Incidência da Súmula 83/STJ no tocante à divergência jurisprudencial.
6. Recurso especial conhecido parcialmente e não provido. [2]
Não obstante, uma análise mais criteriosa permite lançar razoáveis críticas a este entendimento, indicando, ao menos, a necessidade de melhor fundamentação e aprofundamento sobre o tema.
A tributação deve, sempre que possível, observar a capacidade econômica do contribuinte, conforme parágrafo 1º, artigo 145, da CF/1988. A concessão de isenções é um dos instrumentos consentâneos a esta diretriz, impedindo a constituição do crédito tributário por razões de ordem social e/ou econômica. Ressalta Ricardo Lobo Torres que o “benefício deve ser concedido a quem não tenha capacidade econômica de suportar o ônus do tributo.” [3]
A isenção aos aposentados e pensionistas portadores de doenças graves tem nítida função social e tangencia o campo de atuação da Seguridade Social, delimitada como um conjunto integrado de ações nas áreas de saúde, previdência e assistência social, de responsabilidade do Estado e da sociedade, nos termos do artigo 194 da CF/1988, objetivando a tutela da pessoa humana contra riscos sociais.[4]
No benefício em epígrafe, dois são os riscos tutelados: doença e idade. As doenças levam à incapacidade temporária ou definitiva. O avanço da idade diminui o vigor, a força física. Ambos restringem, portanto, as atividades habituais do ser humano. Inequivocamente, contrair uma das doenças que ensejam a concessão da isenção traz danosas consequências ao bem-estar do aposentado/pensionista:
As doenças citadas no inciso XIV do artigo 6º da Lei 7.713/1988, entre elas a neoplasia maligna, acarretam pesados encargos aos seus portadores. Tratamentos cirúrgicos, exames dos mais simples aos mais sofisticados, medicamentos de uso contínuo, quimioterapia, radioterapia, além de acompanhamento médico, psicológico e fisioterapêutico, constantes e dispendiosos, passam a ser rotina para o paciente acometido de câncer.
Tributar seus proventos seria impor um encargo muito pesado aos rendimentos de quem já é obrigado a arcar com tantas despesas extras e imprevistas, que implicam a diminuição de sua capacidade contributiva.
Em razão desta situação atípica, o governo, até por questões humanitárias, concede isenção de alguns impostos incidentes sobre tais rendimentos. [5]
Com fundamento na necessidade permanente de acompanhamento dos pacientes que já tenham sido diagnosticados com a doença, mesmo sem sintomas recentes e em alguns casos há vários anos, decisões judiciais deferem a isenção por prazo indefinido, contrariando a própria natureza do benefício fiscal, excepcional e provisório,[6] levando, na prática, à sua manutenção em caráter vitalício. Mas, afinal, o câncer tem cura?
O ordenamento jurídico não subsiste isolado dos demais sistemas da sociedade. Embora tenha elementos e estrutura próprios, a incidência das normas sobre os fatos da vida exige a abertura permanente do Direito e o diálogo com outras fontes do saber humano.[7]
Definir se alguém tem determinada doença, curável ou incurável, é questão afeta à Medicina, e não ao Direito. O Instituto Nacional do Câncer, referência sobre a doença no Brasil, informa que “Atualmente, muitos tipos de câncer são curados, desde que tratados em estágios iniciais, demonstrando-se a importância do diagnóstico precoce. Mais da metade dos casos de câncer já tem cura.”[8]
Assim, incumbe a experto médico, e não à Receita Federal ou ao juiz, decidir acerca da questão de fundo, de natureza técnica. Para afastar qualquer tipo de dúvida, a suspensão da isenção está condicionada à comprovação por meio de laudo médico que ateste a cura do aposentado ou pensionista. Dessa forma, se o câncer está sob controle, ou não está progredindo, subsiste, obviamente, o direito à isenção. Mas se o contribuinte está curado, falta suporte legal para a manutenção do benefício.
Convém lembrar que o legislador restringiu, expressamente, o âmbito da interpretação relacionada à outorga de isenção, nos termos do artigo 111, II, do Código Tributário Nacional. Obviamente a menção ao critério literal não derroga os demais métodos de interpretação, como bem pontuado por José Souto Maior Borges, ao aduzir que o exame da letra da lei “é apenas o estágio inicial da exegese — nunca o seu ponto terminal. Impossível juridicamente interpretar um texto com abstração do seu contexto normativo. Como diria belamente Cossio: quem aplica uma norma, aplica o ordenamento jurídico todo.”[9]
Mas, sob pena do citado enunciado se tornar letra morta, o espaço de atuação do intérprete será, necessariamente, menos elástico. Os precedentes judiciais vão além, desconsiderando o critério legal de temporalidade do laudo técnico, confundindo-se o acompanhamento terapêutico, de tratamento da doença, com o acompanhamento clínico, de caráter preventivo, posterior à erradicação do câncer, interpretando-se de forma extensiva a concessão da isenção.
A interpretação extensiva é um dos instrumentos de atualização do direito, ampliando o âmbito de aplicação da norma, quando esta se mostra estreita, imperfeita, não alcançando o sentido colimado —lex minus dixit quam voluit.[10] Destaca Gustavo de Oliveira:
O papel da interpretação extensiva será o de buscar os diversos sentidos possíveis a partir do texto legal, visando verificar se uma determinada conduta está abarcada pela norma jurídica, mesmo que de forma imprecisa. [11]
Cite-se, no âmbito tributário, a incidência de ISS sobre atividade de silvicultura, plantação de eucalipto, não contemplada expressamente na Lei Complementar 116/2003, admitido o enquadramento no item 7.16 —serviços de florestamento e reflorestamento;[12] e sobre serviços bancários, congêneres da lista anexa ao DL 406/1968 e à LC 56/1987, conforme Súmula 424, de 10 de março de 2010, do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse diapasão, razoável a aplicação de interpretação extensiva para conferir a isenção, em caráter excepcional, a aposentados e pensionistas portadores de doenças não previstas na Lei 7.713/1988,[13] ressalvando-se a exigência de avaliação da nocividade equivalente às patologias enumeradas no rol normativo, em particular doenças raras. São consentâneas a esta diretriz as decisões judiciais que autorizam o levantamento dos saldos de FGTS para tratamento de doenças graves, não relacionadas no artigo 20, inciso XI, da Lei 8.036/1990.[14]
É verdade que a norma jurídica é uma trama aberta, sujeita à interpretação. Entretanto, se há situações em que a sua aplicabilidade é discutível, há casos que seguramente ficam fora de seu campo de aplicação.[15]
Na situação em epígrafe, a mens legis é clara ao conceder a isenção aos aposentados e pensionistas portadores de neoplasia maligna ou câncer. Logo, incabível a extensão da isenção ao contribuinte anteriormente beneficiado que, não obstante tenha contraído a doença, logrou êxito no tratamento, estando clinicamente curado. Razões pelas quais é tecnicamente melhor conformada ao ordenamento pátrio esse entendimento, já esposado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:
Recurso especial nº 416.061 – CE (2002/0023035-6)
Relator : Ministro Francisco Falcão
Ementa: tributário. moléstia grave. imposto de renda. isenção descabida. falta de requisitos. laudo pericial sem data de validade. art. 30, da lei n.º 9.250/95.
I — Em se tratando de isenção deve o requerente cumprir todos os requisitos legais de enquadramento. Na hipótese presente a comprovação da moléstia foi efetivamente realizada, no entanto, observa-se que o laudo pericial não trouxe indicado seu prazo de validade, remanescendo em desconformidade com a legislação de regência.
II — Tratando-se de doença de quadro reversível o requisito constante do §1º, do artigo 30, da Lei n.º 9.250/95, tem toda a pertinência, porquanto pode delimitar o período de isenção, ou mesmo de renovação do exame para o gozo do benefício fiscal.
III — Recurso especial provido. [16]
O novel posicionamento de manutenção da isenção sem prazo reporta à dignidade da pessoa humana como fundamento da pretensão. Sarlet adverte acerca da necessidade de um maior rigor metodológico na utilização desse princípio como fundamento jurídico, ainda que represente um mal maior a “compreensão demasiado restritiva e mesmo excludente da dignidade da pessoa humana.” [17]
Curiosamente, no caso em estudo, a suposta proteção à dignidade está amparada em uma condenação perpétua —a possibilidade de recidiva do câncer, e não na cura e na esperança de uma vida livre da doença. Como bem ressaltado por Alexy, “a dignidade humana não é violada se a exclusão da proteção judicial não é motivada por uma desconsideração ou depreciação da pessoa humana.”[18]
A isenção do imposto de renda de aposentados e pensionistas portadores de câncer tem caráter pessoal, em face das condições de debilidade inerentes ao tratamento da doença. A cura e consequente alteração das condições individuais fazem com que o contribuinte reintegre o campo de incidência da exação tributária:
Se, por hipótese, a isenção foi concedida tendo em vista certa ou determinada condição do sujeito passivo ou dos fatos, atos ou acontecimentos, e essas condições modificam-se, deixando de ser atendido ao disposto na lei de isenção, [...], não se há de considerar revogada a isenção, mas, sim, que ocorreu a passagem do sujeito passivo do campo da isenção para o da incidência. A isenção, assim considerada, pode dizer-se, não se extingue; falta quem dela se favoreça, ficando, em conseqüência, exaurida.[19]
A extensão vitalícia da isenção fere ainda a isonomia: aposentados e pensionistas ex-portadores de câncer não estarão em situação distinta dos demais contribuintes na mesma faixa etária, vez que o acompanhamento médico mais frequente é característico do avançar da idade.
Não se descura que é real a possibilidade de recidiva, de retorno do câncer. Entretanto, o decurso do tempo sem sinais da doença indicia sua erradicação. É perfeitamente factível admitir que após um determinado prazo do final do tratamento terapêutico, o paciente está, sob a perspectiva médica, livre da doença, critério já adotado pela Administração Pública Federal para os servidores ativos, conforme Manual de Perícia Oficial em Saúde do Servidor Público Federal, Capítulo VII, p. 33, in verbis:
Os servidores portadores de neoplasia maligna detectada pelos meios propedêuticos e submetidos a tratamento cirúrgico, radioterápico e/ ou quimioterápico serão considerados portadores dessa enfermidade durante os cinco primeiros anos de acompanhamento clínico, mesmo que o estadiamento clínico indique bom prognóstico. O carcinoma basocelular e outras neoplasias de comportamento similar não se enquadram nesta situação.
Os servidores portadores de neoplasia maligna submetidos a tratamento cirúrgico, radioterápico e/ou quimioterápico, que após cinco anos de acompanhamento clínico não apresentarem evidência de doença ativa, serão considerados não portadores de neoplasia maligna.[20]
Ante todo o exposto, na ausência de norma específica relativa ao prazo da isenção em face da potencial recidiva do câncer, propõe-se a aplicação por analogia do Manual de Perícia dos Servidores Públicos Federais, aos aposentados e pensionistas, estatutários e do Regime Geral de Previdência Social, de forma a considerá-los portadores da doença, do diagnóstico até cinco anos após o término do tratamento terapêutico, sendo recomendável que a Administração designe perícia de reavaliação, previamente à suspensão da isenção.
[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 13.ª São Paulo: Malheiros, 1998, p. 153.
[2]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Recurso Especial n.º 1.125.064 – DF. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200900337419&data=14/4/201>. Acesso em 01 dez. 12.
[3] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Tributário e Financeiro. 12 ª ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 308.
[4] Riscos sociais são infortúnios que provocam a perda permanente ou temporária da capacidade laboral. In CASTRO, Carlos Alberto pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 8ª ed. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 51. Não se ignora que o ordenamento jurídico disciplina a concessão de pensão a jovens, v.g., os filhos dos segurados, mas em caráter temporário. O benefício vitalício é percebido por cônjuges e companheiros, na maior parte dos casos, com idade mais avançada.
[5] BARBOSA, Antonieta. Câncer – direito e cidadania. São Paulo: Arx, 2003, p. 91-92.
[6] CORRÊA, Walter Barbosa. Não-incidência, imunidade e isenção. Doutrinas Essenciais de Direito Tributário, vol. 2, RT, Fev/2012, versão eletrônica.
[7] Dessa forma, o sistema jurídico é ao mesmo tempo aberto e fechado, característica de sua operação auto-referencial, a autopoiesis do sistema, na concepção de Niklas Luhmann. In MOURA, Bruno de Oliveira; MACHADO, Fábio Guedes de Paula; CAETANO, Matheus Almeida. O Direito sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Revista Sociologia Jurídica, n.º 9, Julho-Dezembro de 2009. Disponível em: . Acesso em: 01 dez. 12.
[8] Instituto Nacional do Câncer. Disponível em: . Acesso em: 09/11/12.
[9] BORGES, José Souto Maior. Teoria geral da isenção tributária. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 132.
[10]MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 13.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 197-198.
[11]OLIVEIRA, Gustavo Goiabeira de. O uso da analogia e da interpretação extensiva no Direito Tributário. Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 61, RT, Mar /2005, versão eletrônica.
[12]BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 2ª Câmara Cível. Apelação n.º 1689-55.2005.8.19.0081. Relator Des. Elisabete Filizzola. Disponível em: < http://webserver2.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=200800155444>. Acesso em: 04 dez. 12.
[13]NASCIMENTO, Carlos Valder do. Isenção do imposto de renda dos trabalhadores em razão de doença grave. Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, ano 9 , n.º 51, maio/jun. 2011, versão eletrônica.
[14]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma. Recurso Especial n.º 848.637 – PR. Relator Min. Luiz Fux. DJ de 27/11/06, p. 256.
[15] GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. Apres. Heleno Taveira Tôrres. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 146.
[16]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma. Recurso Especial n.º 416.061 – CE. Relator Min. Francisco Falcão. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200200230356&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 01 dez. 12. Há precedentes que sinalizam a mudança de entendimento também na 1ª Turma do STJ: Recurso Especial n.º 734541 – SP. Relator Min. Luiz Fux. DJ de 20/02/06, p. 227.
[17]SARLET, Ingo Wolfgan. Notas sobre a dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgan (Coord). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2011, p. 73.
[18]ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 112.
[19]CORRÊA, Walter Barbosa. Não-incidência, imunidade e isenção. Doutrinas Essenciais de Direito Tributário, vol. 2, RT, Fev/2012, versão eletrônica.
[20]BRASIL. Manual de Perícia Oficial em Saúde do Servidor Público Federal. Disponível em:
Osvaldo Almeida Neto é procurador federal, chefe da Procuradoria do IFBaiano. Professor da UNIJORGE/BA. Mestre em Direito pela UFBA.
Revista Consultor Jurídico, 17 de dezembro de 2012
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-dez-17/osvaldo-neto-aposentado-considerado-portador-cancer-anos-diagnostio
CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA É EXEQUÍVEL E VALE POR SI SÓ
O juiz da 23ª Vara Cível de Brasília negou os embargos à execução de casal que questiona a validade do contrato de confissão de dívida por ele assinado. De acordo com a decisão do magistrado: “A confissão de dívida vale por si só. O artigo 585, inciso II, do CPC, faz menção tão somente a documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas. Em nenhum momento o aludido dispositivo legal traz a exigência de que citado documento traga expresso a origem da dívida”.
Os embargantes alegaram a nulidade do contrato por falta de assinatura das testemunhas e da especificação do motivo pelo qual foi formalizado. Questionaram também a validade das notas promissórias a ele vinculadas. Além disso, afirmaram que o referido contrato foi assinado por eles mediante coação por parte da credora. Ainda de acordo com eles, a dívida cobrada é indevida, pois se trata de investimento feito pela credora na empresa em que os três são sócios e que o valor investido por ela faz parte do risco do negócio.
Em contestação, a embargada defendeu a regularidade do título executivo e a validade das notas promissórias. Segundo a credora, o investimento foi feito por meio de empréstimo ao casal com vistas a fomentar as atividades empresariais de revenda de produtos de beleza.
Na decisão, o juiz confirmou a legalidade do contrato. “A alegação dos embargantes de que no contrato consta apenas a qualificação das testemunhas, mas não sua assinatura, sucumbe diante da simples observação do documento, que traz tanto a qualificação das testemunhas quanto a assinatura das mesmas”. Em relação às notas promissórias, o magistrado registrou: “O objeto da execução é o contrato de confissão de dívida, que por si só é título executivo extrajudicial, e não as notas promissórias a ele vinculadas, sendo aqui desnecessária qualquer consideração a respeito da higidez e autonomia das mesmas”.
Ainda segundo o julgador: “Não procede também a alegação dos embargantes no sentido de que o contrato de confissão de dívida não descreveu a origem do débito lá assumido. A cláusula terceira do contrato descreve a origem da dívida. Não obstante, entendo que o contrato de confissão de dívida não necessita, necessariamente, trazer ínsita esta justificativa”.
A sentença ainda destaca entendimento do STJ no seguinte sentido: “Tem-se por líquido, certo e exigível a desafiar ação de execução o inequívoco reconhecimento do débito pelo devedor, representado por confissão de dívida. ( Rel. Min WALDEMAR ZVEITER, Terceira Turma, DJ 31/08/1992, pág 13.644)”.
Ainda cabe recurso da decisão.
Processo: 2012.01.1.102688-4
Fonte: http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2012/dezembro/contrato-de-confissao-de-divida-e-exequivel-e-vale-por-si-so
Inscrição em cadastros de inadimplentes sem a prévia comunicação por escrito ao devedor gera o dever de indenizar por dano moral
A Serasa foi condenada a pagar R$ 15.000,00, a título de dano moral, a uma pessoa (J.C.B.) cujo nome foi inscrito no cadastro de inadimplentes sem ter sido previamente comunicado acerca do apontamento para registro. O devedor não tomou conhecimento do fato porque a correspondência foi encaminhada para um endereço que não era o dele. Segundo a Serasa, o endereço fora fornecido pela instituição bancária (credora) que solicitou a inscrição.
Essa decisão da 9.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná reformou a sentença do Juízo da 2.ª Vara Cível de Cascavel que julgou improcedente a ação de indenização por dano moral ajuizada por J.C.B.
Inicialmente, discorrendo sobre a legitimidade da Serasa para responder pelo dano moral, o relator do recurso de apelação, desembargador D'Artagnan Serpa Sá, consignou em seu voto: "[...] como a SERASA enviou correspondência a endereço que não o do devedor, não comprovando que tal equívoco se deu por culpa exclusiva do credor, contrariou disposição expressa do CDC, razão pela qual deve ser responsabilizada pelos danos decorrentes da inscrição indevida, sendo parte legítima para configurar no polo passivo da demanda".
No que diz respeito a mérito, assinalou o relator: "[...] cumpre destacar que, da detida análise dos autos, observo que a anotação no cadastro restritivo foi concretizada em 22 de agosto de 2007, consoante atesta o documento colacionado pela própria SERASA às fls. 55 e a postagem data de 27 de agosto de 2007, fls. 52, o que corrobora com a tese do apelante de que não houve observância ao disposto no art. 43, § 2º do Código de Processo Civil, in verbis: ‘Artigo 43 - O consumidor, sem prejuízo do disposto no artigo 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. (...) § 2º. A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele'".
"No mesmo sentido a Súmula nº 359 do Superior Tribunal de Justiça prescreve: ‘Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição'."
"Portanto, deveria o devedor ser previamente comunicado do apontamento de seus dados cadastrais no rol dos maus pagadores, oportunizando, assim, eventual regularização, bem com o resgate da dívida ou, se for o caso, o esclarecimento de eventual engano ocorrido."
"Assim aduz o próprio comunicado do SERASA às fls. 52: ‘A SERASA aguardará pelo prazo de 10 dias, contado da postagem desta correspondência, manifestação de V.Sa. ou da instituição credora quanto à regularização da(s) dívida(s). Na ausência da manifestação da(s) inclusão(ões) será(ão) efetuada(s)'." (grifo nosso)
"Dessa forma, como a inclusão foi realizada antes da comunicação prévia, esta, salienta-se, imprescindível para a inscrição no órgão cadastral, possível a condenação da ré, SERASA, a fim de indenizar o apelante em dano morais, tendo em vista que a ausência dessa comunicação caracterizou ato ilícito e, como tal, enseja o dever de indenizar."
(Apelação Cível n.º 824123-6)
CAGC
Fonte: Tribunal de Justiça do Paraná
Advogado e promotor devem guiar os jurados
Por João Ozorio de Melo
Quando os jurados passam pela porta de um Tribunal do Júri pela primeira vez, eles entram em um território desconhecido. E vão lidar com o desconhecido, até que todo o processo, todo o caso, se desvende a seus olhos. Mas eles não conseguem fazer isso sozinhos. Precisam de um guia. Dois profissionais tarimbados vão se esforçar para cumprir bem essa função. Mais apenas um será o guia de preferência dos jurados: o que conquistar a confiança deles.
Assim o advogado e professor de Direito Elliott Wilcox, editor do TrialTheater, passou a ver o Tribunal do Júri, depois de fazer uma turnê por um rio cercado de florestas e perigos. Todo o medo e toda a preocupação inicial se dissiparam logo que ele percebeu que tinha um guia excepcional. Como no passeio por um rio infestado de hipopótamos, jacarés e outras promessas de perigo, os conhecimentos intelectuais de um guia são de extrema importância. No entanto, o que acaba cativando turistas — e jurados na aventura do Tribunal do Júri — são fatores psicológicos, emocionais e comportamentais, que despertam a confiança dos "guiados".
Wilcox apresenta alguns fatores que ajudam a cativar os jurados e despertar neles a impressão de que um advogado (ou promotor) é o melhor guia para conduzi-los pelo território desconhecido de um julgamento. Para que eles cheguem com segurança ao destino final, o veredicto, ele recomenda:
1. Seja sincero. Para isso, não há fórmulas mágicas, não há regras a serem seguidas, não há uma lista de "dicas". "Ou você é sincero ou não é. Não há conselho que possa ajudá-lo a aprender a ser sincero", ele diz. No tribunal, o advogado (ou promotor) é sincero quando ele apresenta aos jurados um caso (com os fatos, provas, argumentos e alegações) no qual ele acredita. Quando ele não acredita no caso, os jurados sentem que alguma coisa está errada, mesmo que não consigam explicar racionalmente o que seja. Assim, se o "candidato à guia dos jurados" não está convencido de que seu caso é forte, é melhor rever todo o caso e toda sua sustentação jurídica, para chegar a uma defesa (ou acusação) em que ele mesmo acredita. Do contrário, melhor pensar em alternativas.
2. Não peça aos jurados que acreditem no impossível. Todo advogado (ou promotor), ao iniciar um julgamento, abre uma conta, cujo título é "credibilidade". Durante todo o julgamento, ele vai fazendo depósitos nessa conta, até que ela se torne visível para os jurados. "Quando você pede aos jurados para acreditar em algo impossível ou que não faz sentido, você faz um grande saque na sua conta. Você está pedindo a eles para acreditar em você, em vez de levar em conta uma vida inteira de experiências próprias. Você não vai se sair bem", diz o professor.
Advogados e promotores se especializam em examinar nuanças às minúcias. São capazes, por exemplo, de ler as letras minúsculas no pé de um anúncio publicitário, o que a maioria das pessoas não faz. A maioria das pessoas se orienta pelo que elas acham que é o bom senso, não por um emaranhado de referências técnicas que parecem desafiar a lógica. Por isso, é recomendável que o advogado (ou o promotor), quando realmente quer ganhar um caso, apresente seus argumentos a uma pessoa leiga, para ela lhe dizer se faz sentido. Quanto mais os argumentos forem alinhados com o bom senso, a justeza e às expectativas gerais, melhor as chances do profissional se tornar o guia dos jurados.
3. Não seja obstrucionista. Os jurados querem conhecer os fatos, as provas, os testemunhos e os argumentos que os levem a entender melhor o caso, para que possam formar uma opinião. Se o advogado (ou promotor) protesta com muita frequência, os jurados tendem a pensar que ele está tentando esconder "algum perigo depois da curva do rio" — ou fatos que podem decidir o caso. Protestos devem ser feitos com moderação. Apenas o necessário. Mesmo que o juiz esclareça aos jurados que é função de uma parte protestar, mesmo que declare aos jurados que o advogado (ou promotor) não está sendo julgado, os jurados tendem a pensar que ele está tentando impedir que a verdade venha à tona.
4. Não tente tergiversar na rememoração dos fatos ou dos testemunhos. O profissional não deve sequer tentar contornar um pouco as coisas, para que elas soem melhor aos ouvidos dos jurados. Coletivamente, os jurados têm uma lembrança dos fatos, dos testemunhos, das provas melhor do que a dele. Pode ser uma quebra de confiança irrecuperável. No mínimo, poderá prejudicar sua credibilidade. Nesse ponto, o advogado (ou promotor) abdica de seu cargo de guia, para assumir o de vendedor "enrolão", pois foi isso o que fez: tentar "enrolar" os jurados.
5. Admita fraquezas do caso. De preferência, antes que o oponente as trombeteie. E que o "anúncio" da fraqueza de seu caso se torne um sucesso no julgamento. Ao anunciar primeiro algum ponto fraco do caso, o profissional retira o vento forte que ia soprar a favor do barco de seu oponente. Quando o oponente mencionar o caso, os jurados tendem a pensar: "Sim, já sabíamos disso. Não é novidade". Se o advogado expõe os pontos fortes e fracos de seu próprio caso, ele é o melhor guia para conduzir os jurados pelo território desconhecido do julgamento.
Se o oponente, por sua vez, não mencionar algum ponto fraco relevante do caso, o advogado (ou promotor) poderá lembrar os jurados que esse é um problema tão sério que a outra parte sequer tocou nesse assunto. Sabe que não há resposta, não há explicação para esse problema, por isso preferiu esperar que passasse despercebido. Mas a ele cabe esclarecer (ou guiar) os jurados.
6. Seja autêntico. O advogado (ou promotor) não deve tentar imitar os melhores criminalistas do país e nem mesmo um colega mais experiente, que tem um estilo admirável. Em todas as situações, deve ser ele mesmo. E não é só ele. Seus clientes e testemunhas devem ser autênticos: usar as roupas com as quais estão acostumados, falar como sempre o fazem, se comportar de maneira normal. Seus argumentos devem ser autênticos. Isto é, não deve enveredar por caminhos que levem os jurados a suspeitar que seus argumentos são falsos, porque tudo o mais pode parecer falso. Só agindo sem qualquer tipo de falsidade, seu caso vai garantir o selo de autenticidade, conferido pelos jurados.
João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Revista Consultor Jurídico, 2 de dezembro de 2012
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-dez-02/funcao-guia-jurados-privilegio-advogados-promotores
A importância de Dworkin para a teoria dos princípios
Por Néviton Guedes
No Brasil, estamos acostumados a atribuir a Robert Alexy as qualidades e os problemas que frequentemente são divisados na teoria dos princípios, sobretudo, na vertente que busca a sua identificação com os direitos fundamentais. Não podemos esquecer, contudo, que o próprio Alexy, expressa e penhoradamente, reconhece ter buscado em Ronald Dworkin as bases de sua teoria dos princípios como mandados de otimização. [1] Muito embora, segundo informação de Jan-r. Sieckmann, o próprio Robert Alexy tenha aceitado impor algumas modificações à sua teoria (ver nota abaixo[2]), as suas bases permanecem, entretanto, devedoras — no geral — da obra de R. Dworkin.
A força intelectual de Robert Alexy, contudo, revelou-se tão extraordinária e eclipsante, por suas justas qualidades (uma estrutura teórica e analítica do que antes se apresentava apenas de forma intuitiva e genérica), que vez por outra se mostra necessário realçar a importância da contribuição de Dworkin para a teoria dos princípios.
Portanto, o presente artigo não tem o intuito de desconsiderar a importância da teoria dos princípios de Robert Alexy (o que seria, de todo modo, impróprio e sem sentido), mas apenas de recompor a sua gênese reafirmando a importância de Ronald Dworkin em seus primeiros passos.
Como amplamente divulgado, Dworkin aponta dois modelos que caracterizam e diferenciam as regras e os princípios como classes logicamente diferentes de normas. O primeiro modelo é o da aplicabilidade de tipo tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion) presente nas regras. O segundo modelo consiste na dimensão de peso (dimension of weight), que falta às regras, mas que possuem os princípios[3]. Tentemos compreender de forma mais aproximada dessa hoje já clássica proposição teórica.
Segundo R. Dworkin, quando os juristas discutem sobre direitos e obrigações, sobretudo naquelas situações — os chamados casos difíceis[4] — em que as formas e os conceitos jurídicos parecem “agudizar-se” mais intensamente, os profissionais do Direito parecem lançar mão de standards (normas) que não operam como regras, mas sim, de forma diferente, como princípios (ou em outros casos como diretrizes políticas)[5].
Mais frequentemente, Dworkin emprega o termo princípio de forma genérica, para referir todos os tipos de standards que, conquanto normas, não são regras. Dworkin também estabelece clara distinção entre princípios e diretrizes. Por diretriz política (policy), o autor se refere àquele tipo de standard que consiste no estabelecimento de um objetivo a ser alcançado, geralmente o desenvolvimento de alguma melhora econômica, política ou social da comunidade, ou, pelo menos, a proteção de alguma marca ou característica atual contra alteração futura (objetivo negativo).
Por seu turno, R. Dworkin chama de princípio aquele standard que deve ser observado, não por ter em vista uma finalidade econômica, política, ou social, que se possa considerar favorável, mas porque seja uma exigência de justiça, ou equidade, ou alguma outra dimensão de moralidade[6].
Dizendo de maneira mais simples é o próprio autor quem resume: Princípios são proposições que descrevem direitos; diretrizes (políticas) são proposições que descrevem objetivos[7]. Por isso que, segundo Dworkin, em geral, os argumentos de princípios se predispõem à defesa de direitos do indivíduo, enquanto argumentos políticos se propõem à defesa de interesses da coletividade[8]. Para melhor esclarecer o conteúdo de suas distinções, vejamos os exemplos do próprio autor: o standard de que os acidentes automobilísticos devem ser reduzidos é uma diretriz (política), e o standard de que não pode lucrar com a própria injustiça (é) um princípio[9].
No entanto, o próprio autor admite que a sua distinção possa entrar em colapso quando, segundo ele próprio, se estabelece um princípio como prescrição de um objetivo social (como seria o caso, por exemplo, de uma sociedade que prescreva como objetivo não se admitir beneficiar-se da própria torpeza), ou prescreve uma diretriz como enunciando um princípio (como seria o caso de um princípio segundo o qual o objetivo que a diretriz incorpora é valioso) ou quando se adota a tese utilitária segundo a qual os princípios de justiça disfarçam disposição de objetivos (assegurar a maior felicidade do maior número de cidadãos)[10]. Diante disso, o próprio autor admite que, em alguns contextos, a utilidade de sua distinção se perde quando se deixa confundir e entrar em colapso dessa forma[11].
O modelo tudo-ou-nada de aplicação das regras
A distinção, contudo, que mais interessa ao autor e que também mais se ajusta aos objetivos deste artigo é a existente entre regras e princípios. Em clássica avaliação, Dworkin nos adverte de que a diferença entre princípios legais e regras jurídicas é uma distinção lógica. Ambos os tipos de normas (standards) apontam para determinadas decisões sobre obrigações em circunstâncias particulares, mas diferem quanto ao caráter da direção que elas oferecem[12].
Enquanto as regras são aplicáveis a partir de um critério de tudo-ou-nada, este critério não vale para os princípios. Assim, ou a regra é válida e, então, se deveriam aceitar os seus efeitos jurídicos, ou a regra não é válida e, por isso, não fundamenta nem pode exigir qualquer consequência jurídica. Como a possibilidade de exceções não pode prejudicar esse resultado, uma formulação completa e a mais adequada de uma regra precisa incluir todas as exceções. Princípios, ao contrário, não determinam, quando verificado um caso de sua aplicação, uma decisão concludente segundo uma formulação pronta e acabada. Diversamente, os princípios veiculam motivos, que falam por uma decisão. Outros princípios que, de seu lado, segundo sua formulação seriam também aplicáveis, podem preceder um outro princípio no caso concreto. Aqui, porém, graças ao seu caráter não concludente, não se mostram necessárias (todas), como nas regras, as exceções que seriam de acolher numa formulação completa desse Princípio[13].
Em suas próprias palavras, afirma R. Dworkin, regras são aplicáveis segundo um modelo de tudo-ou-nada[14], pois se os fatos estipulados por uma regra estão dados, então, ou a regra é válida, situação na qual a resposta que ela fornece precisa ser aceita, ou não é válida, circunstância na qual ela não contribui em nada para a decisão[15]. Diversamente, com os princípios, em um caso concreto, a sua aplicabilidade não se apresenta de forma obrigatória, pois, nem mesmo os princípios que mais se aproximam de uma regra estipulam conseqüências jurídicas que se devam seguir automaticamente quando presentes as condições previstas em seu conteúdo[16].
O modelo de aplicação tudo-ou-nada que caracteriza as regras, segundo Dworkin, é mais visível se observamos o modo como operam as regras, não no Direito, mas em alguma (outra) atividade por elas dominada — um jogo, por exemplo[17]. No beisebol, a regra prevê que será expulso o jogador que cometa três faltas. Não seria coerente um juiz que reconhecesse que esta proposição é uma proposição exata do beisebol e, ao mesmo tempo, admitir que o jogador que tenha cometido três faltas graves não devesse ser expulso[18]. Portanto, ou bem o árbitro considera válida a regra e, aplicando-a em todos os casos que suas condições se façam presentes, impõe todas as suas consequências, ou, contrariamente, por não considerá-la inválida e não-pertencente ao sistema jurídico, o árbitro afasta a sua aplicação e não pode impor ao caso as suas consequências.
Dimensão de peso dos princípios
Diferentemente das regras, os princípios não são aplicáveis segundo um modelo de tudo-ou-nada, apresentando apenas uma dimensão de peso ou de importância (the dimension of weight or importance)[19].
Quando dois princípios entram em colisão, ganha aplicação aquele princípio que, pelas circunstâncias concretas do caso, mereça primazia sem que isso importe na invalidade do princípio oposto. Diversamente, se duas regras entram em conflito, afirma Dworkin, uma delas definitivamente não pode ser considerada válida. A colisão dos princípios portanto, segundo Dworkin, resolve-se na dimensão de peso; já o conflito entre regras resolve-se no plano da validade[20].
Os princípios, conforme Dworkin, apenas contêm motivos que falam a favor de uma decisão, de tal forma que, num caso concreto, apresentando-se um princípio que exija aplicação, podem existir outros princípios que, colocando-se numa posição contrária, por circunstâncias específicas do caso, acabem tendo maior peso ou primazia sobre aquele primeiro princípio e, afastando-o, ganhem aplicação[21]. De toda forma, completa Dworkin, isso não significa que o princípio preterido não mais pertença ao sistema jurídico, pois, em um próximo caso, ou por já não existirem aquelas circunstâncias contrárias, ou por terem perdido o seu peso, o princípio anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o caso e, então, ganhar primazia sobre os princípios que lhe eram contrários[22].
Obviamente, diante desse quadro, torna-se bastante importante a questão de saber qual princípio, no caso concreto, tem maior peso, o que converte em elemento essencial do conceito de princípio a questão de saber com razoabilidade qual o peso de um princípio[23] no caso concreto. Tanto uma como outra questão, todavia, admite o próprio Dworkin, permanecem sempre controversas[24]. Assim, resumindo, a ideia de peso de um princípio, além de ser empregada metaforicamente por Dworkin, nele não se encontra uma tentativa de maior esclarecimento desse conceito. Segundo M. Borowski, existiriam fundamentalmente duas possibilidade de se buscar precisar a ideia de peso de uma norma: 1) a sua força ou capacidade de fundamentação; ou 2) a sua capacidade de satisfação ou de atendimento. Uma e outra ideia podem, segundo esse autor, ser empregadas isolada ou conjuntamente[25].
Como bem afirma Borowski,o critério de diferenciação das regras — o modelo do tudo-ou-nada — tem como pressuposto a possibilidade de enumeração completa das exceções à regra, já que, segundo o esquema sugerido por Ronald Dworkin, uma formulação completa de uma regra precisaria conter todas as exceções possíveis e uma tal exigência seria também possível. No caso dos princípios, diferentemente, as suas exceções não seriam teoricamente enumeráveis[26].
Todavia, para concluir, é lógico, que, no caso das regras, se a enumeração completa não se verificar, não se pode com segurança, diante de uma enumeração incompleta, ser conclusivo quanto aos efeitos jurídicos da norma. Da mesma forma, deve-se sempre considerar a possibilidade de que nenhuma exceção (conhecida) se apresente, ainda que os pressupostos de uma exceção (não conhecida) possam existir. Com isso, não se pode escapar à conclusão de Borowski de que, se os casos de aplicação das regras, do mesmo modo que os dos princípios, não se revelarem completamente enumeráveis, o critério (entre regras e princípios) seria imprestável para a diferenciação[27].
[1] A presente coluna foi, no geral, subtraída de capítulo de artigo que escrevi para compor obra em homenagem aos 70 (setenta) anos do Prof. Gomes Canotilho (no prelo pela Editora Coimbra). Aproveito para reder aqui mais uma homenagem a esse grande jurista de nossos tempos, o maior que conheci.
[2] Segundo Sieckmann, em primeiro lugar, sob a constatação de que mandados de otimização (Optimierungsgebote) não são aptos à ponderação, pois mandados de otimização devem ser “sempre preenchidos em sua integralidade”, o próprio Alexy, em artigo publicado in Ratio Júris 13 (2000), p. 304 e seguintes, teria aceitado diferenciar, em consonância com isso, entre, de um lado, mandados de otimização (Optimierungsgebote) e, de outro, princípios vistos agora apenas como normas a serem otimizadas (Prinzipien als zu optimierenden Normen). Essa modificação, contudo, adverte Sieckmann lança uma série de outros problemas. Por exemplo, como normas a serem otimizadas, os princípios podem ser objeto de ponderação, porém, como tal não têm nenhuma específica estrutura lógica (spezifische logische Struktur), isto é, podem ser tratados, indistintamente, como normas com estrutura de ordem (Gebotsnormen), ou de autorização (Erlaubnisnormen), de competência (Kompetenzen) ou outros tipos de normas. Segue-se uma série de outros problemas críticos da teria Alexyana (veja-se o apanhado crítico em Jan-r. Sieckmann (org.). Die Prinzipientheorie der Grundrechte: Studie zur Grundrechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden: Nomos, 207, especialmente o artigo do próprio Sieckmann, intitulado Grundrechte als Prinzipien.)
[3] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 64.
[4] Por casos difíceis (hard cases) Dworkin considera as situações litigiosas particulares que não podem ser submetidas a uma clara disposição ou regra legal, estabelecida por alguma instituição com antecedência, ou quando não estabelecida uma regra que dite uma decisão em um ou outro sentido. Conforme R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 81 e 83, respectivamente.
[5] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.
[6] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.
[7] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p.90.
[8] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 90.
[9] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 22.
[10] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 23.
[11] R. Dworkin. Taking Rights, p. 23.
[12] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24: The difference between legal principles and legal rules is a logical distinction.
[13] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 64.
[14] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24: Rules are applicable in an all-or-nothing fashion.
[15] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.
[16] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 25.
[17] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.
[18] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 24.
[19] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.
[20] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 27 e seguintes.
[21] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.
[22] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26.
[23] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.
[24] R. Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 26 e 27.
[25] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65 (nota de rodape 38).
[26] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.
[27] M. Borowski. Grundrechte als Prinzipien, p. 65.
Néviton Guedes é desembargador federal do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.
Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2012
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-nov-05/constituicao-poder-ronald-dworkin-teoria-principios
A qualidade da comunicação pode ser aperfeiçoada
Não existe uma definição de advogado que explique o que ele mais faz todos os dias: comunicar. Na definição da Wikipédia: Um advogado é um profissional liberal, bacharel em Direito e autorizado pelas instituições competentes de cada país a exercer o jus postulandi, ou seja, a representação dos legítimos interesses das pessoas físicas ou jurídicas em juízo ou fora dele, quer entre si, quer ante o Estado. Na prática, o que advogados e promotores fazem todos os dias é comunicar os legítimos interesses das pessoas físicas ou jurídicas — ou do Estado — a jurados, juízes, desembargadores, ministros, em audiências e também ao público, muitas vezes pelos meios de comunicação.
Na teoria, a disciplina comunicação "é um campo de conhecimento acadêmico", com a subdisciplina "comunicação social", onde atuam os profissionais de "jornalismo, relações públicas, publicidade, audiovisual e meios de comunicação de massa", segundo a Wikipédia. Na prática, os advogados precisam ser mestres em comunicação — seja social ou jurídica — para garantir seu sucesso na profissão e, mais que isso, representar com êxito os legítimos interesses de seus clientes. Afinal, de que adianta uma grande mensagem, sem um bom comunicador?
Teorias à parte, o advogado Paul Luvera, que escreve o blog Plaintiff Trial Lawyer Tips, dá sete dicas bem simples para os advogados e promotores que querem se comunicar melhor nos tribunais e fora deles. E, para aqueles que querem apurar ainda mais a arte da comunicação, o site Mind Tools (Ferramentas para a Mente) sugere a qualquer comunicador submeter seu estilo de comunicar ao crivo dos "Cs". Primeiro, veja as dicas de Paul Luvera:
1. Antes de tudo, organize as ideias em uma estrutura lógica.
Definir o que você quer comunicar, antes de começar a falar ou escrever, é um passo essencial. Muitas vezes, começamos a falar, antes mesmo de engatar a primeira marcha no cérebro. É preciso organizar os pensamentos, antes de começar a expô-los. Isso significa, certamente, mais trabalho. Mas a preparação é a chave do sucesso. E o resultado é compensador.
2. Não se afaste do assunto principal.
Um erro comum de advogados e promotores é sair por uma vertente, quando ela surge no meio da comunicação — esperando, talvez, que ela volte para o curso normal, a qualquer momento. Prefira se ater aos pontos principais, mesmo que a outra parte apresente muitos argumentos. Não é preciso rebater todas as acusações. Nas alegações e na sustentação, os desvios do fio da meada podem provocar dificuldades. Na inquirição cruzada, podem causar desastres.
3. Use linguagem simples.
Já se disse que, em um julgamento, o primeiro advogado que falar como um advogado, é o que vai perder a causa. Vale para o promotor. Use palavras simples em frases limpas. O simples é sempre melhor. Evite jargões profissionais, clichês, abreviações, estrangeirismos, expressões complexas e linguagem erudita. Um dos discursos mais célebres de Abraham Lincoln teve apenas 275 palavras, sendo que 196 delas só tinham uma sílaba (possível em inglês). Na inquirição cruzada, faça perguntas curtas, com palavras fáceis de entender.
4. Use verbos na voz ativa, que exprimam ação.
A voz passiva enfraquece a comunicação. Prefira construir as frases na ordem direta, com verbos na voz ativa. Por exemplo, a comunicação de que "o réu evitou o trânsito da avenida principal" produz um efeito melhor do que a mesma informação na voz passiva: "A avenida principal foi evitada pelo réu". Ou "o réu disparou três tiros, conforme testemunhou o atendente do posto...", em vez de "Três tiros foram ouvidos; Conforme o testemunho do atendente do posto, eles foram disparados pelo réu".
5. Torne a comunicação interessante.
Uma maneira de fazer isso é contar uma história, para transmitir a mensagem. Em um Tribunal do Júri, por exemplo, o trabalho do advogado ou promotor é tão bom quanto sua capacidade de contar a história. Há momentos, nos tribunais (como na firma ou nas relações pessoais ou familiares) que é preciso dramatizar a comunicação, para que os ouvintes lhe deem importância. Uma maneira simples de fazer isso nos tribunais é contar uma história usando os verbos no tempo presente. Melhor do que dizer que "tentativas foram feitas para evitar o acidente, mas as condições do tempo..." é colocar o jurado dentro do carro, no banco do motorista: "Cai a noite. E junto com ela as primeiras chuvas do inverno. A visibilidade é ruim. Nem com todo cuidado do mundo é possível ver à distância o carro atravessado na pista. Você dá uma guinada no volante para a direita. Um esforço desesperado para sair pelo acostamento. O carro roda no asfalto molhado..."
6. Dê a informação principal, antes das razões.
A não ser que você esteja escrevendo o roteiro da novela das oito, comece comunicando sua informação essencial, o ponto mais importante da história — em produção de notícias, isso se chama "lead". Isto é, você abre o texto contando que um ministro de Estado foi demitido para depois descrever as razões da demissão. De praxe, uma informação completa deve narrar os fatos, de forma a responder a perguntas iniciadas com "o quê (o fato), quem (personagem envolvida), quando (o momento), como (a descrição), onde (o local) e por quê (as razões). A primeira frase começa, via de regra, pelo elemento mais importante dessa construção da notícia. Em certas situações, o "por quê" será o elemento crucial: "O réu matou porque ele ama a própria vida. A autopreservação é o instinto mais forte da natureza humana", diria um advogado "dramático", quando a razão de todos estarem ali já é conhecida. Mas, é preciso lembrar de que, no tribunal, tudo que o advogado ou promotor disser, antes que os jurados ou o juiz saibam do que ele está falando, será perdido. E existem os fatos que explicam porque ocorreu um fato.
7. Na escrita, coloque uma ideia por parágrafo.
Isso facilita a clareza e o bom fluxo da comunicação. Separe uma ideia da outra com parágrafos que dão sequência à comunicação. Eles devem ter elementos que servem de interligação — às vezes uma simples conjunção, outras um encadeamento de ideias — ou devem ser separadas por intertítulos, que podem ser uma ou duas palavras ou uma frase curta. Diferentemente de capítulos, os intertítulos servem, muitas vezes, para mudar ligeiramente de assunto. Como abaixo:
O crivo dos "C"s
O site Mind Tools sugere que a habilidade de um profissional se comunicar deve ser aprimorada, com o tempo, ao ponto de ela passar no crivo dos "Cs" (coincidentemente, em inglês e português). A comunicação deve ser clara, concisa, concreta, correta, coerente, completa, cortês, criativa — e crível, confiável ou convincente.
Todos esses adjetivos qualificativos dispensam explicações. Apenas um deles pode causar dúvidas. Por que a comunicação tem de ser "cortês"? Esse é um adjetivo que mais parece uma exceção à regra em qualquer contexto contencioso. Mas é a regra, não a exceção, ensina o Mind Tools. Mesmo em qualquer situação litigiosa, o que se busca é um resultado positivo (para o advogado e, muito mais, para o cliente). A cortesia é o melhor caminho para se chegar lá, diz o site, que dá, como exemplo, uma mensagem de e-mail escrita em tons diferentes. Veja abaixo:
Texto agressivo: Jeff,
Quero te avisar que não estou gostando nada do fato de sua equipe estar sempre monopolizando as discussões em nossas reuniões semanais. Eu tenho muitos projetos em andamento e, definitivamente, preciso de tempo nas reuniões para minha equipe discutir o progresso que está fazendo a todos os advogados da firma. Até agora, graças a seu departamento, não conseguimos fazer isso. Você quer fazer o favor de deixar mais tempo livre para minha equipe na reunião da semana que vem?
Texto cortês: Jeff,
O propósito dessa mensagem é lhe pedir um favor. Durante as reuniões semanais, sua equipe está fazendo um trabalho muito bom nas descrições dos progressos que estão alcançando em seus projetos. Talvez bom demais, se é que isso existe, porque eles estão explicando tão bem o seu trabalho, que não está sobrando tempo para minha equipe mostrar o que está fazendo. Seria muito bom para a firma — e para todos nós, é claro — se você orientasse sua equipe a compartilhar mais o tempo conosco. Você pode fazer isso, por favor?
"Que mensagem tem mais chance de produzir o resultado esperado?", pergunta o Mind Tools.
João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro de 2012
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-20/operadores-direito-mestres-comunicacao-especialista
CONSTRUTORA É CONDENADA POR ATRASO DE 19 MESES EM ENTREGA DE IMÓVEL
A construtora MRV foi condenada por atraso de 19 meses na entrega de imóvel adquirido por um casal. A construtora terá que pagar R$ 1.600, de abril de 2011 até a entrega das chaves, e mais de R$ 30 mil a título de repetição do indébito pago em dobro, por descumprimento de acordo com MPDFT.
O casal adquiriu junto à empresa MRV, um apartamento num condomínio em Águas Claras, pelo preço de R$ 160 mil. O contrato firmado com a construtora estabelecia a data de entrega para outubro de 2010, mas o imóvel ainda não foi entregue. A empresa assinou, em março de 2012, termo de ajustamento de conduta com o MPDFT, se comprometendo a manter o saldo devedor congelado por 60 dias após a averbação do "habite-se", e o procedimento foi informado ao casal. Todavia, quando realizaram o pagamento do total não foi respeitado o congelamento. A MRV não apresentou resposta.
O juiz da 2ª Vara Cível de Brasília afirmou em sua sentença que não tendo sido entregue o imóvel é inquestionável o descumprimento contratual da requerida, a partir do término do prazo de tolerância. Quanto aos lucros cessantes, o juiz entendeu que o casal não apresentou qualquer documento apto a embasar o pedido. E quanto à repetição do indébito, decidiu que o pedido deve prosperar, pois a construtora não respeitou o TAC.
Processo:2012.01.1.107636-6
Fonte: http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2012/outubro/construtora-e-condenada-por-atraso-de-19-meses-em-entrega-de-imovel
JUIZ JULGA ILEGAL GREVE DE AGENTES PENITENCIÁRIOS DO DF E DETERMINA IMEDIATO RETORNO AO TRABALHO
O Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública do DF declarou liminarmente a ilegalidade da greve dos agentes penitenciários do DF e determinou que a categoria retorne imediatamente ao trabalho. Caso a decisão não seja cumprida, segundo o magistrado os agentes em greve devem ser substituídos por outros servidores integrantes da Secretaria de Segurança Pública. Se o contingente distrital não for suficiente para a substituição, o juiz determinou, para tanto, a imediata requisição das forças da Segurança Nacional.
O MPDFT ajuizou ação declaratória, com pedido liminar, em desfavor do SINDPEN - Sindicato dos Agentes de Atividade Penitenciaria do DF e outros objetivando, em sede de tutela de urgência, a declaração de ilegalidade do movimento grevista dos integrantes da carreira e a retomada dos serviços atinentes à aludida categoria.
O juiz considerou presentes os requisitos legais para a concessão da liminar: a prova inequívoca da verossimilhança da alegação (art. 273, caput, do CPC); e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, inc. I, do CPC).
“Com efeito, tenho que, no caso em relevo, estão presentes os pressupostos legais passíveis de ensejar o deferimento da medida extravagante em favor da parte autora, entre os quais a plausibilidade do direito invocado, consistente na boa aparência da pretensão material, bem como o risco de perecimento desse direito, acaso não seja prontamente atendido. Há, a toda evidência, uma colisão de direitos: o direito à greve dos servidores públicos e aqueles assegurados à população carcerária. Tenho que as garantias destes últimos devem prevalecer em relação aos primeiros. Isto porque, sopesando os direitos em testilha, devem prevalecer aqueles que visam proteger a dignidade da pessoa humana”, concluiu.
Cabe recurso da decisão.
Processo: 2012.01.1.158140-4
Fonte: http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2012/outubro/juiz-julga-ilegal-greve-de-agentes-penitenciarios-e-determina-imediato-retorno-ao-trabalho
HOSPITAL É CONDENADO POR NEGAR ATENDIMENTO A CRIANÇA
O juiz substituto da 2ª Vara Cível de Brasília condenou o Hospital Santa Luzia ao pagamento de R$ 5 mil a título de danos morais a um menino que teve atendimento negado.
Segundo o pai, o filho sofreu um acidente na quadra de futebol de salão da escola. As traves do gol caíram sobre sua cabeça, causando sérios ferimentos. O atendimento de emergência lhe foi negado pelo hospital, apesar de ser usuário de plano de saúde e estar credenciado. O menino foi socorrido na rede pública de saúde.
O hospital Santa Luzia afirmou que não houve comprovação acerca da gravidade do estado de saúde do menino, que em nenhum momento foi relatado que ele estava correndo risco de morte e defendeu que seu estado era estável. Sustentou que houve erro do Corpo de Bombeiros ao enviar a vítima primeiramente para um hospital particular, sendo que a orientação é para encaminhar as vítimas para os hospitais da rede pública, mesmo que tenham plano de saúde particular. Afirmou que o hospital não possui Pronto Socorro, e sim, Pronto Atendimento apto a tratar pacientes com mal-estar temporário e situações de baixa e média complexidade. Alegou que quem deveria avaliar a vítima era um neurocirurgião, especialização profissional que o Santa Luzia não possui em plantão e sim de sobreaviso. O hospital aconselhou que o menor fosse encaminhado ao Hospital de Base, visto ser o hospital de referência em trauma, hospital melhor preparando para atendimento.
O juiz afirmou que "patente é o dever de indenizar, mormente considerando a dor moral sofrida pelo menino, que teve negado o direito a atendimento imprescindível para sua sobrevivência e há de se atentar para a extensão do sofrimento resultante do evento danoso".
Processo: 2011.01.1.174271-7
Fonte: http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2012/outubro/hospital-e-condenado-por-negar-atendimento-a-menino
A recente decisão do Conselho Nacional de Justiça, que julgou ilegais as entrevistas secretas, com perguntas subjetivas e pessoais, feitas por desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo aos candidatos no último concurso para juiz, o 183° concurso de ingresso para a magistratura paulista, expõe a necessidade de reflexão acerca de diversos temas, como será visto em seguida.
As provas orais, entrevistas, sindicâncias de vida pregressa e “indicações” de autoridades têm subsistido em concursos públicos, sem que quase ninguém as conteste. Pergunta-se, são indispensáveis? São conformes à Constituição?
A ordem das fases dos concursos
A Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça dispõe, no seu artigo 5º, sobre as fases dos concursos para ingresso na magistratura, em todos os ramos do Poder Judiciário Nacional:
“Art. 5º O concurso desenvolver-se-á sucessivamente de acordo com as seguintes etapas:
I — primeira etapa — uma prova objetiva seletiva, de caráter eliminatório e classificatório;
II — segunda etapa — duas provas escritas, de caráter eliminatório e classificatório;
III — terceira etapa — de caráter eliminatório, com as seguintes fases:
a) sindicância da vida pregressa e investigação social;
b) exame de sanidade física e mental;
c) exame psicotécnico;
IV — quarta etapa — uma prova oral, de caráter eliminatório e classificatório;
V — quinta etapa — avaliação de títulos, de caráter classificatório.”
Não se pode conceber, num concurso de provas e títulos, que haja uma etapa, antecedente à derradeira etapa de provas, que não se constitua nem de provas, nem de títulos, estes, os únicos meios legítimos, à luz da Constituição, para aferir o requisito primeiro de ingresso na magistratura: saber jurídico, aptidão técnica. Tal etapa, no caso, a terceira, constitui-se de perquirições de per se dotadas de altíssimo grau de subjetivismo, como o são a “sindicância da vida pregressa e investigação social” (o que é isto, exatamente?), o exame psicotécnico e o exame de sanidade física e mental. Em todos os demais concursos públicos que se conhece, os exames de saúde e psicológico são aplicados apenas aos candidatos já aprovados no certame e para tais avaliações convocados, já com vistas à sua nomeação. Logo, a inversão de fases, cuja ocorrência já era tradição nos concursos de ingresso na magistratura e veio a ser positivada na Resolução 75/2009 do CNJ, é incompatível com o princípio da impessoalidade e merece ser revertida.
Exame oral: mito ou necessidade?
A manutenção ou implantação dos exames orais nos concursos é justificada pelos seguintes argumentos: a) os exames orais permitem à banca examinadora conhecer pessoalmente o candidato e verificar se ele é adequado ou desejável no cargo; b) há carreiras em que a fluência verbal é necessária; c) necessidade de aferir se o candidato mantém o raciocínio e a coerência sob pressão; d) avaliação da capacidade técnica do candidato, partindo-se do pressuposto de que os melhores seriam capazes de responder prontamente às questões propostas; e) verificação da higidez mental e a aptidão psicológica do candidato.
Quanto à aferição da higidez mental e da aptidão psicológica, há exames que se prestam à finalidade, aplicados por profissionais habilitados. Sob esse aspecto, pois, o exame oral é não só desnecessário como também não recomendável.
A reação a situações de pressão, por seu turno, não pode ser dada como satisfatória ou insatisfatória, tendo em vista o comportamento apresentado pelo candidato na entrevista com a banca examinadora ou na prova oral. As situações críticas variam enormemente, surpreendendo na vida cotidiana, portanto, nunca se repetirão. A diversidade humana demonstra que todos, sem exceção, reagirão “mal” a algumas situações e “bem” a outras. Reagir “mal” a uma situação artificial, provocada por um examinador, não pode ter o condão de assinalar o candidato como “despreparado”, “desequilibrado” ou quejandos, para situações de pressão em geral.
Além disso, não deveríamos criticar, na vida cotidiana, quem sofre pressões e a elas reage, mas sim quem pressiona o semelhante. Pressionar o candidato e julgar sua reação, portanto, corresponde a uma inversão de valores, na qual tornamo-nos coniventes com a “lei do mais forte” ou do mais abusado, com a vitória no grito, em detrimento do respeito que deveria nortear as relações interpessoais. Com isso, preferimos dar razão ao detentor de poder de fato ou de direito, que se vale da pressão para obter o que pretende, em detrimento daquele que, ferido no seu senso de justiça, muitas vezes em sua dignidade, reage. Portanto, condenar quem reage revela uma cosmovisão autoritária, segundo a qual as pessoas teriam que respeitar quem as desrespeita, curvar-se a quem abusa, somente porque quem abusa exerce algum tipo de poder.
Cabe a pergunta: O que é reagir “mal” ou “bem”?
Cada examinador certamente alcançará suas conclusões com base nos seus valores pessoais, que não constam de lei ou de edital algum. E, o que é pior: Valores que podem revelar apego a preconceitos e estereótipos sociais que o nosso ordenamento jurídico democrático combate.
A assertiva de que os melhores candidatos são capazes de responder verbal e prontamente às questões propostas merece sérias ponderações. Ela só seria verdadeira se as questões propostas fossem objetivas, formuladas com clareza, de modo que o candidato pudesse imediatamente identificar o que o examinador quisesse saber. Além disso, seria imperioso que, quanto a questões que porventura comportassem mais de uma solução, o examinador considerasse todas como corretas, sem que impusesse como certa aquela que correspondesse à sua opção doutrinária. E mais: Deveria ser vedado ao examinador pedir do candidato a posição de um autor determinado (a menos que o edital do concurso contivesse bibliografia e a obra dela constasse), tendo em vista a extrema diversidade de autores que abordam um mesmo tema ou ramo do Direito. Se o examinador, com seu presumível saber jurídico maior, pensa que não é obrigado a conhecê-los todos, muito menos o será o candidato.
Não poderia o examinador, em hipótese alguma, exigir respostas que só ele imagina e raciocina; respostas que não se encontram nas obras de referência, nas mais consultadas da matéria que ele argui, e, muito menos, posicionamento doutrinário não uniforme.
Perguntas tiradas de notas de rodapé, preciosismos que só revelassem erudição ou curiosidade excepcional, teriam que ser vedadas.
É com base nesses parâmetros que têm se comportado os examinadores nas provas orais, com objetividade e clareza, ao formular e avaliar suas questões? Com finura e respeito ao dirigirem-se ao candidato?
Além disso, o examinador não poderia impor ao candidato um padrão de expressão verbal ou linguística, repreendendo ou reprovando o candidato pelo uso de galicismos, anglicismos, latinismos, regionalismos, sotaque ou de linguajar coloquial. Os candidatos têm o direito de manter seus traços de personalidade, incluindo o seu estilo, o seu linguajar. Por que não seria assim, num Estado em que o pluralismo é princípio fundamental? O candidato deve ser uma máquina obediente, um soldado raso uniformizado ou um ser pensante?
Em outras palavras: O juiz, o promotor, o procurador deve ser uma máquina pré-programada, um soldado raso ou um ser pensante?
Lembre-se, ademais, que o candidato ainda não ocupa o cargo almejado, não faz parte da respectiva instituição, destarte, não tem a mais remota obrigação de se comportar e de se expressar como se já estivesse no exercício do cargo, conhecesse de perto a instituição respectiva e tivesse recebido treinamento prévio. Conclusão contrária, de que o candidato deva se comportar exatamente como se juiz, promotor ou procurador já fosse, por exemplo, só viria a acarretar discriminação entre os candidatos. Isso porque servidores da Justiça ou do Ministério Público, parentes de juízes, promotores ou procuradores, enfim, qualquer candidato que tivesse vivência na respectiva instituição ou contato próximo com os seus membros apresentaria inequívoca vantagem sobre os demais.
Certa vez, comentou-se o caso de uma candidata que, num exame oral, foi repreendida (e reprovada) por uma examinadora, por ter utilizado a palavra “chance”. A examinadora repreendeu a candidata, afirmando que “chance” era um galicismo, que nunca poderia ter sido dito, e outros argumentos mais. Cabe a pergunta: Ao invés de “futebol”, deveríamos dizer “ludopédio”? Ao invés de “trem”, temos a obrigação de falar “comboio”? Lembremos que “trem” é expressão que se consagrou tendo em vista a história da implantação das ferrovias no Brasil. Espera-se a aparição de alguém que esclareça qual palavra autóctone da Língua Portuguesa deve substituir o galicismo “sutiã”.
Quanto à fluência verbal, ela é desejável em todas as carreiras. Porém, as carreiras que mais a exigem, no serviço público, são as que envolvem atendimento ao público, como professor, oficial de justiça, policial, guarda civil, fiscal de tributos, leiloeiro, pregoeiro, entre muitas outras. Detenhamo-nos nos exemplos de carreiras que fazem parte dos quadros do serviço público, como oficial de justiça, professor, inspetor de alunos, diretor de escola, pregoeiro, policial e fiscal de tributos: Alguém tem notícia de concurso público para o provimento desses cargos que tenha incluído provas orais? Alguém ousaria doravante impor tais provas nos concursos para o provimento desses cargos?
No entanto, não se ouvem reclamações de oficiais de Justiça que cumprem seus mandados sem mover os lábios, de professores que emudecem diante da classe, de fiscais de tributos que deixam de fazer auditorias e lavrar autos de infração por não conseguirem falar, de policiais que não conseguem dar voz de prisão. Será a prova oral realmente tão imprescindível para a admissão às carreiras que exijam fluência verbal?
Em primeiro lugar, cabe um contraponto prático. Há muitas carreiras estratégicas que não têm incluído a prova oral em seus concursos, mas que têm apresentado profissionais de excelente nível técnico e ético.
Até 2009, os concursos de ingresso às carreiras da Procuradoria da Fazenda Nacional e da Advocacia-Geral da União não contemplavam provas orais, até 2009, e tais carreiras sempre gozaram de excelente reputação. Da mesma forma, procuradores municipais, procuradores legislativos, auditores fiscais. Se o exame oral é tão indispensável, como explicar que as carreiras supramencionadas, que não o exigem ou não o exigiam, gozem de excelente reputação e seja insignificante o número de profissionais que as desonrem? E como explicar que é justamente nas carreiras que adotam o exame oral que temos tido tantas notícias de membros corruptos ou criminosos, alguns dos quais já foram inclusive presos ou condenados? Ou de membros autoritários e preconceituosos?
Destarte, a prova oral certamente não é um imperativo ditado pela eficiência do serviço público, pelos motivos expostos. E de modo algum alguém pode dizer, com absoluta certeza, que são indispensáveis. Pelo contrário. Se carreiras jurídicas que não as adotam apresentam profissionais de excelente nível técnico e ético, as provas orais não são indispensáveis.
A administração pública deve obedecer ao princípio da legalidade. Porém, numa prova oral, os examinadores avaliam o candidato segundo critérios estritamente objetivos e exclusivamente previstos em lei?
Sob o fundamento de conhecer pessoalmente o candidato e verificar se ele é adequado ou desejável para o cargo, as instituições que adotam as provas orais costumam adotar, também, a chamada entrevista, realizada por membros da própria banca examinadora ou, como alguns a denominam, a entrevista psicológica, realizada por psicólogos, o que será melhor analisado no tópico seguinte.
Entrevista com a banca e “entrevista psicológica”
“Conhecer melhor o candidato.” Muito bem. A prática demonstra, porém, que isto significa avaliar, apenas, se ele, ou ela, pertence ao círculo de boas ou más relações de membros da banca examinadora ou de outros integrantes da carreira; se ele, ou ela, não parece “indesejável” a este ou àquele membro da banca ou da carreira, segundo suas idiossincrasias. Será mera coincidência que filhos, sobrinhos e netos frequentem as listas de aprovação dos concursos de admissão às carreiras de seus pais, tios ou avós?
Na avaliação do candidato que se apresenta à entrevista ou à prova oral, pesam quase sempre os preconceitos e idiossincrasias dos examinadores: Querem ver se a aparência do candidato é “adequada”; se não parece homossexual ou lésbica; se a candidata é uma “boa moça de família”; se o candidato não parece jovem demais, se não é o “baladeiro de plantão”, e assim por diante.
A entrevista e a prova oral, em razão da sua pessoalidade e subjetividade, já infringem, de plano, um princípio constitucional da administração pública. Portanto, em razão disso, já não poderiam subsistir desde 5.10.1988! Porém, não fizemos nada, e assim continuamos sofrendo os abusos de examinadores e examinadoras, que odeiam a democracia e fogem da objetividade e da impessoalidade como os mais vis dos desertores covardes.
E nas entrevistas com a banca, então?
Se as provas orais, as entrevistas e as indicações de autoridades fossem tão perfeitas, muitas situações vergonhosas para as carreiras que as adotam não ocorreriam.
Atende à moralidade administrativa avaliar o candidato segundo critérios pessoais do examinador, que não se encontram previstos em lei alguma, e que muitas vezes agridem a Lei Maior, que é a Constituição? É moral deixar de admitir um candidato só porque os examinadores acham-no muito jovem ou muito maduro, quando sua idade está em conformidade com o edital do concurso? É moral barrar o candidato porque ele tem personalidade questionadora e combativa? Por que apresenta cosmovisão progressista? É moral barrar o candidato porque suas “indicações são fracas”? É moral barrar o candidato “desconhecido” em prol dos “conhecidos e garantidos”? É moral barrar o candidato por ser “muito simples” ou “muito sofisticado”? Sobretudo, é moral barrar um mesmo candidato, sucessivas vezes, anos a fio, prejudicando sua vida, sem dar-lhe nenhuma satisfação, desconsiderando o investimento financeiro e pessoal em prol do seu sonho? E, o que é pior: Barra-se o candidato com base em critérios subjetivos, contingentes, previstos em lei nenhuma, secretos e sem a menor possibilidade de controle.
Sindicância da Vida Pregressa e “Indicações”
A própria Resolução 75/2009, do CNJ, contém passagens que suscitam sérios questionamentos, sobretudo as alíneas h e i do parágrafo 1º do artigo 58, verbis:
“Art. 58. Requerer-se-á a inscrição definitiva ao presidente da Comissão de Concurso, mediante preenchimento de formulário próprio, entregue na secretaria do concurso.
§ 1º O pedido de inscrição, assinado pelo candidato, será instruído com:
...
h) declaração firmada pelo candidato, com firma reconhecida, da qual conste nunca haver sido indiciado em inquérito policial ou processado criminalmente ou, em caso contrário, notícia específica da ocorrência, acompanhada dos esclarecimentos pertinentes;
i) formulário fornecido pela Comissão de Concurso, em que o candidato especificará as atividades jurídicas desempenhadas, com exata indicação dos períodos e locais de sua prestação bem como as principais autoridades com quem haja atuado em cada um dos períodos de prática profissional, discriminados em ordem cronológica;
(...)” (grifamos)
O mero indiciamento em inquérito policial não infirma a presunção de inocência, logo, não pode ser tratado como fundamento razoável para excluir alguém de concurso público. Quanto ao processo criminal, somente a condenação transitada em julgado afasta a presunção de inocência; logo, a exigência de dar notícia específica da ocorrência somente pode ser exigida em caso de condenação ou de tramitação presente do processo. Se absolvido tiver sido o candidato, não pode ser tratado como se criminoso, suspeito ou maculado fosse.
Quanto à exigência da alínea i acima reproduzida, pergunta-se: Qual a sua razão de ser, senão tentar saber qual a impressão (subjetiva) causada pelo candidato em autoridades, ou quiçá, o relacionamento que com elas construiu.
Outra pergunta: Por que há concursos em que se impõe ao candidato o dever de apresentar uma lista de autoridades que possa fornecer à banca examinadora “informações sigilosas” sobre a sua pessoa? Informações essas que nunca são apresentadas ao candidato, numa aberrante e estarrecedora violação de seu fundamental direito à intimidade, vida privada, honra, imagem e informação sobre si mesmo (Constituição da República, art. 5º, X e LXXII). Anote-se que nem mesmo o indiciado em inquérito policial sofre tamanha supressão de direitos.
Se o candidato não oferece o nome de nenhum “padrinho” ou “madrinha”, o que acontece com ele? É um plebeu sem eira nem beira, que não foi devidamente apresentado à Corte por nenhum membro da nobreza, pois com esta não mantém relações? Fica impossibilitado de aspirar ao Primeiro Estado?
A Constituição da República determina que a investidura em qualquer cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (artigo 37, inciso II). E, quanto ao ingresso na Magistratura (artigo 93, I) e no Ministério Público (artigo 129, parágrafo 3º), a Constituição faz a mesma exigência, agregada a apenas duas outras: Participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases do concurso e exigência, do bacharel em direito, de, no mínimo, três anos de atividade jurídica.
Informações prestadas sobre o candidato, por autoridades ou professores universitários (“indicações”) não são provas e nem títulos. Ao grafar a palavra “provas”, o texto constitucional refere-se a exame de conhecimentos. As “indicações” não provam conhecimentos, mas conhecidos: relações interpessoais. Como justificá-las à luz do princípio da impessoalidade (artigo 37, caput), aplicável a toda a administração pública, em todos os concursos públicos, nos Três Poderes? E como fundamentá-las diante do teste da isonomia, irmã siamesa do princípio republicano?
É suficiente a certeza de que as indicações não são provas, nem títulos, para expurgá-las dos certames que as adotam. Porém, como se não bastasse, ofendem o princípio republicano, que veda privilégios de nascimento, classe e de relações.
Quando foi mesmo que eclodiu a Revolução Francesa? Não faz mais de 200 anos que o Antigo Regime foi derrubado no Velho Mundo, tendo o ideário iluminista alcançado o resto do Ocidente? Isso não aconteceu em 1.789? E quanto ao nosso Brasil? A República, ao que parece, foi aqui proclamada em 1.889...
Que alguém explique e faça entender como, num Estado Democrático de Direito, cuja Constituição enuncia, como princípios da administração pública, a legalidade, a impessoalidade, a eficiência, a publicidade, a moralidade, mantenha uma forma tão monarco-oligárquica de recrutamento de agentes públicos. Pois o exame oral e as “indicações” perpetuam a aversão à democracia, à impessoalidade, à igualdade e sim, ousemos dizer, à moralidade. E há fundamentos para o que se acaba de dizer, como a concreção dada, pelo Supremo Tribunal Federal, aos princípios constitucionais da Administração Pública, notadamente os da impessoalidade e da moralidade, no julgamento da ADC 12, que resultou no reconhecimento da proibição do nepotismo no ordenamento constitucional.[1]
Para que serve o princípio da publicidade da administração pública? Para que os atos administrativos possam ser objeto de controle. De nada adianta que o público possa assistir às provas orais; o público o faz, e não raro sai indignado com o que assistiu: Candidatos “bons” ou “razoáveis”, estranhamente reprovados; candidatos “ruins”, que “ficaram mudos”, aprovados; uns candidatos são “massacrados”; outros, tratados com “deferência”. O público vê, mas fica impotente. O que fazer? Não há recurso previsto contra a prova oral. No mais das vezes, sequer são publicadas as notas obtidas nas provas orais. Qual publicidade? Certamente, não é a prevista e querida pela Constituição.
Não podemos ficar à mercê de pessoas que desprezam a razoabilidade, a ética elementar, para fazer valer suas preferências ou aversões muito pessoais, fazendo com que sobressaiam à legalidade, à impessoalidade e à moralidade administrativas. Para isso, tais pessoas contam com o sigilo das “indicações” e com a publicidade apenas formal das provas orais, que não ensejam a menor possibilidade de controle.
Conclusões
Quem tem medo do fim das provas orais, das entrevistas e das indicações? A quem interessa sua continuidade? Aos candidatos, não. Ao interesse público? Ora, aos administrados também não interessa tal perpetuidade, pois desejam um serviço público democrático, eficiente e transparente. Como se pode falar em interesse público numa prova oral, se o que nela prevalece é a subjetividade, em oposição à objetividade das questões e dos critérios de avaliação? Se a prova oral tem apresentado vícios que a tornam contrária aos princípios constitucionais da administração pública? Se de modo algum a prova oral tem preservado as carreiras que a adotam nos seus concursos de ingresso da presença de indivíduos que acabam na Imprensa, da pior maneira possível?
Se algumas instituições têm uma “caixa preta”, com certeza a prova oral e as “indicações” nela estão contidas. Mais do que caixa preta, a prova oral e as “indicações” são as catacumbas (ou seriam os cemitérios clandestinos mesmo?) das carreiras que as adotam. Pois tratam-se dos expedientes utilizados por tais carreiras para impedir o ingresso dos candidatos “indesejáveis”. E quem seriam esses? Certamente, os que não fazem parte da rede de boas relações dos membros das cúpulas das instituições. Enfim, os náufragos e exilados do exame oral, das entrevistas e “indicações” serão sempre os plebeus sem eira nem beira, que não fazem parte da nobreza nem com ela mantêm relações, ou aqueles espíritos críticos que se recusam a atender a outro interesse que não o interesse público: Em última análise, os desaparecidos do exame oral serão sempre os subversivos que lutam por essas desgraças que são a República e o pluralismo, os baderneiros obcecados por essa utopia incômoda que é o Estado Democrático de Direito, os plebeus indesejáveis, todos os candidatos que representem esses perigos terríveis que são a mudança, a evolução, a efetivação do direito de igualdade e o respeito à Constituição.
[1] A Ação Direta de Constitucionalidade nº 12 foi proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, para o fim de ver declarada a constitucionalidade da Resolução 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça, que disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes de magistrados, no âmbito do Poder Judiciário, arrolando as práticas que constituem nepotismo.
Simone Andréa Barcelos Coutinho é procuradora do município de São Paulo em Brasília.
Revista Consultor Jurídico, 2 de outubro de 2012
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-02/simone-coutinho-prova-oral-dispensavel-concursos-publicos
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