PIS e CofinsTributação monofásica inovou ilegalmente
Por Milton Hedayioglu Mendes de Lima
A Lei 10.147, de 21 de dezembro de 2000, dentre outros aspectos, dispõe sobre a incidência monofásica das contribuições para o PIS e Cofins devidas pelas pessoas jurídicas que procedam a industrialização ou importação de medicamentos relacionados na referida Lei.
A técnica de tributação monofásica consiste na concentração da cobrança do PIS e da Cofins no início da cadeia econômica, em percentual superior ao normal, com a desoneração dos tributos nas fases subsequentes. Trata-se de uma tendência nos segmentos econômicos com expressivo peso na arrecadação tributária, tendo em vista a praticidade, economia e busca de eficiência da administração tributária, assim como em nome do combate à evasão dos tributos e simplificação da arrecadação.
Assim, em razão da tributação monofásica ou exclusiva na origem, com alíquotas majoradas, serão reduzidas a zero as alíquotas nas operações subsequentes sobre a receita decorrente da venda dos medicamentos pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador, onde incluímos as clínicas médicas.
Ocorre que, embora a Lei não faça nenhuma limitação, a Receita Federal do Brasil publicou o Ato Declaratório Interpretativo SRF 26, de 16 de dezembro de 2004, restringindo o campo de atuação da norma, ao estabelecer que os hospitais, prontos socorros, clínicas médicas, odontológicas, de fisioterapia e de fonoaudiologia, e os laboratórios de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas:
— não podem segregar na receita bruta o valor correspondente aos medicamentos adquiridos com tributação monofásica, nos termos da Lei 10.147/2000;
— por consequência, estão impossibilitados de aplicar alíquota zero em relação as contribuições para o PIS e Cofins nas operações de revenda dos referidos medicamentos.
Inconformados, os contribuintes ingressaram com medidas judiciais para que fosse declarada a ilegalidade do ato normativo. Assim, em 17 de março de 2010, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela primeira vez sobre o tema, por meio do Resp 1.133.895/RN, prevalecendo o entendimento de que as receitas auferidas em razão do pagamento do serviço pelos pacientes englobam o valor dos remédios empregados na prestação do serviço, razão pela qual afastou a aplicação da alíquota zero para as clínicas médicas.
Dessa forma, prevaleceu o entendimento de que os medicamentos são considerados como insumos das clínicas médicas e não admitem a tributação monofásica na operação subsequente, subsistindo a restrição imposta pelo Ato Declaratório Interpretativo 26/2004.
O julgamento foi proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça e também deverá ser apreciado pela 2ª Turma. Além disso, em caso de divergência na interpretação entre as duas Turmas, o tema deverá ser apreciado pela Primeira Seção.
Ao nosso sentir, o Ato Declaratório Interpretativo 26/2004 inovou ilegalmente no ordenamento jurídico, extrapolando o conteúdo da Lei, a qual excepcionou a aplicação da alíquota-zero apenas em relação às pessoas jurídicas optantes pelo Simples-Nacional. Para que haja a desoneração nas etapas subsequentes, inclusive em relação às clínicas médicas, devem ser observadas as seguintes cautelas:
— emissão de notas ficais distintas para a venda dos medicamentos sujeitos a tributação monofásica;
— o faturamento decorrente do atendimento de pacientes deve destacar todas as rubricas, conforme a sua natureza: diárias, dietas, honorários médicos, material médico-hospitalar, medicamentos, taxa de uso de equipamento etc.;
— segregação da receita bruta e levantamento de balancetes indicando as receitas provenientes da venda de medicamentos isoladamente.
As conclusões que temos sobre o tema são as seguintes:
— o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não é conclusivo, restando a manifestação da 2ª Turma;
— são ainda boas as chances dos contribuintes na busca da diminuição do custo fiscal correlato às contribuições previdenciárias oneradas em demasia pela Receita Federal do Brasil, por meio de ato de hierarquia infra-legal;
— a observância de algumas cautelas fiscais e contábeis são essenciais para o fortalecimento da tese.
Ingleses não têm controle de constitucionalidade
Foi publicado matéria acerca da ausência de controle de constitucionalidade na Inglaterra pelo ilustre Professor Arnaldo Godoy, no sítio do Consultor Jurídico. Segue abaixo a íntegra dessa bela análise de Direito Comparado.
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Constituições européias
Ingleses não têm controle de constitucionalidade
POR ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY
Os ingleses não possuem constituição escrita. O Direito Constitucional inglês vincula-se historicamente ao desenvolvimento de tradições normativas na Inglaterra, no País de Gales e na Irlanda do Norte. É o Direito Constitucional da Grã-Bretanha, excluindo-se, naturalmente, a Escócia, em cujo território viceja Direito de formatação romanística. Aspectos da tradição constitucional e política inglesa foram transportados para outros ambientes jurídicos, a exemplo do que se deu na formação do Direito norte-americano, no desenvolvimento do Direito australiano e na influência de vários outros sistemas, a propósito do que aconteceu na Índia, no Paquistão, e em vários rincões da África, na dimensão cultural que marcou o neocolonialismo britânico do século XIX. Importante que se frise, de início, que os norte-americanos, ao obterem a independência, não fizeram muito para rejeitarem a Constituição inglesa, ou pelo menos nem tanto quanto lutaram para afirmarem o próprio texto constitucional (cf. LUTZ, 1988, p. 5).
Há tese que insiste na igualdade estrutural entre modelos constitucionais ingleses estamentais da Idade Média e modernas concepções de constituições representativas. É axioma desse pensamento a hipervalorização da Magna Carta, documento de 1215, que a historiografia jurídica tradicional fixou como ícone. O referido documento tornou-se paradigma da resistência popular contra o poder absolutista, lugar comum e retórico de pouca sustentabilidade historiográfica, tomando-se essa última com as cautelas epistemológicas que o manejo da História exige, especialmente quando se trata de História do Direito (cf. HESPANHA, 1998). Há também tese que defende que as estruturas constitucionais inglesas medievais e modernas são totalmente diferentes, não se percebendo entre elas relação de continuidade; nesse sentido, por exemplo, a Magna Carta seria documento feudal, do baixo medievo, cujo valor histórico deveria se confinar ao momento de sua articulação. À Magna Carta deve se reputar, tão somente, as representações simbólicas a ela aderidas (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
Em linhas gerais, o constitucionalismo inglês presenciou o triunfo do Parlamento e a transição de Estado estamental para Estado democrático e liberal. Usando-se tipo ideal weberiano, poderia se falar de autoridade que se sedimentou na tradição (cf. WEBER, 1996); trata-se constituição formada na historicidade e não na revolução, não obstante os movimentos do século XVII, ligados às revoluções puritana e gloriosa. A história constitucional inglesa apresenta sujeitos que matizam conflito entre o Rei e o Parlamento; aquele se vê na prerrogativa da expressão jurídica, este último pretende a supremacia. Entre eles, barganhando apoio, magistrados que defendiam o primado do common law, e que se aliaram às forças do legislativo (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
O entorno constitucional inglês fomentou direito centrado no processo. Primeiro questiona-se o remédio aplicável, a ação a ser ajuizada, e em seguida aponta-se o direito substancial. Remedies precede rights, os remédios precedem os direitos. Formou-se estrutura judicial dualista que persiste até a contemporaneidade. O Rei tomou na baixa idade média a competência jurisdicional dos senhores feudais, impondo ao reino uma justiça comum (common law) administrada a partir da Corte de Westminster. O formalismo e as limitações desse modelo suscitaram pedidos diretamente dirigidos à chancelaria do Rei, nascendo a equity. O exercício da advocacia também conhece cisão conceitual, embora por outros motivos. O barrister ou o counsel é o advogado que atua em juízo. O solicitor é o profissional que atua junto ao cliente. Os advogados ingleses pulverizam-se nos quatro clubes de advogados que há no país, e que regulamentam a profissão, os chamados Inns of Courts. Não há na Inglaterra o ministério público tal como o conhecemos em vários outros Direitos do mundo (cf. DAVID, 1997).
O desenvolvimento do constitucionalismo inglês radica nos movimentos liberais daquele país, que graduaram a primeira manifestação contra o Antigo Regime, a primeira revolução burguesa na Europa. O absolutismo realizou-se com toda força nos reinados de Henrique VIII (o Rei das seis esposas) e de sua filha Elisabeth I (a Rainha Virgem), que nos séculos XVI e XVII unificaram o país, montaram a Igreja Nacional Inglesa, romperam com a autoridade papal e formaram um Estado moderno no qual a personalidade jurídica do Rei deixou de ser complexo de direitos feudais e passou a ser centro de poderes estatais (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
À época da dinastia Tudor, ganharam força três teses jurídicas, relativas ao modelo constitucional que se formava no reino inglês. Edward Coke defendia a supremacia do common law, pelejando por direito tradicional e contrário à tradição racional que vai se desenhar no continente. Edward Coke foi um criador de mitos — ele mesmo mito sem precedentes, pelo menos em temas de orientação jurisprudencial e em aspectos da vida particular. Conta-se que no seu enterro, em 1634, após mais de três décadas de vida em comum, a viúva dizia que como Coke jamais existiria alguém mais no mundo, graças a Deus... (HILL,1992, p. 304). Coke passou a vida colecionando e explicando precedentes judiciais (cf. BOWEN, in GROSSMAN, 2000, p. 48).
Houve também tese absolutista, centrada em Thomas Hobbes, para quem a monarquia era o poder supremo em relação a todos os súditos; só o Rei tornaria possível uma sociedade civil, pois o povo seria multidão acéfala e incapaz de criar direitos (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). Hobbes foi figura extraordinária, paradoxal, em quem radica o contratualismo jusnaturalista e o juspositivismo (cf. TAMANAHA, 2001, p. 22). Hobbes foi homem curioso, de grande poder intelectual, que cada século produz apenas dois ou três (CHEVALLIER, 1996, p. 45). O capitulo XXVI do Leviatã sumaria a visão hobbesiana de direito, e lá se lê que em todas as repúblicas o legislador é unicamente o soberano, seja este um homem, como numa monarquia, ou uma assembléia, como numa democracia ou numa aristocracia (HOBBES, 2003, p. 226).
O positivismo legalista remonta a Thomas Hobbes, que marcou no Leviatã passagem recorrente, dando-nos conta de que (...) é evidente que a lei, em geral, não é um conselho, mas uma ordem (HOBBES, 2003, loc.cit.). E continuou escrevendo que (...) não é uma ordem dada por qualquer um a qualquer um, pois é dada por quem se dirige a alguém já anteriormente obrigado a lhe obedecer (HOBBES, 2003, loc.cit.). A convergência entre jusnaturalismo e juspositivismo é em Hobbes percebida na medida em que e não foi outra a razão pela qual a lei surgiu no mundo, senão para libertar a liberdade natural dos indivíduos, de maneira tal que eles sejam impedidos de causar dano uns aos outros, e em vez disso se ajudem e se unam contra um inimigo comum (HOBBES, 2003, p. 228).
Contrário a Coke, Hobbes defendia que o magistrado estava obrigado a aplicar a lei do Rei. Para o pensador inglês, o juiz subordinado deve levar em conta a razão que levou o soberano a fazer determinada lei, para que a sua sentença seja conforme a esta, e nesse caso a sentença é do soberano, caso contrário é dele mesmo, e é injusta (HOBBES, 2003, p. 230). Para Hobbes, (...) não basta que a lei seja escrita e publicada, é preciso também que haja sinais manifestos de que ela deriva da vontade do soberano (HOBBES, 2003, p. 232). E ainda, (...) se a obediência é devida às leis, não em função do assunto de que elas tratam, mas graças à vontade de quem as decreta, a lei não constitui um conselho e sim uma ordem (HOBBES, 2002, p. 215). Para um comentador de Hobbes, a expressão mais genuína do poder absoluto, ilimitado e indivisível do soberano é a faculdade de dar leis (TRUYOL Y SERRA, 1990, p. 207). O pensamento político de Hobbes explicita modelo plausível de governo absolutista (cf. KELLY, 1999, p. 214), insistindo que a soberania deveria se concentrar em única pessoa (cf. BOBBIO, 1991, p. 51). Para Hobbes, o Rei era o juiz supremo (cf. HOBBES, 2001, p. 33).
Havia também tese de apoio ao parlamentarismo, centrada na defesa de direito tradicional, imputado ao Parlamento, que baseava suas pretensões em antigos costumes e privilégios (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). A morte de Elisabeth I em 1603 acirrou a disputa entre essas três tendências. Havia setores contrários ao Estado absolutista, a exemplo da burguesia mercantil, de uma nobreza progressista rural (gentry) e de camada expressiva de camponeses posseiros (yeomen).
Jaime I, da Escócia, reinou na Inglaterra após a morte de Elisabeth I, dando início à dinastia Stuart. Reforçou-se o catolicismo que havia dentro do anglicanismo. É que do ponto de vista teológico, as divergências do luteranismo e do calvinismo são maiores do que as do anglicanismo em relação ao catolicismo romano. A circunstância pode traduzir o sentido político que fora mais marcante na reforma inglesa; embora, bem entendido, o luteranismo e o calvinismo não se limitassem a problemas de consubstanciação, de transubstanciação, de salvação pela fé e pela predestinação, especialmente em sua leitura e em seu entendimento weberiano.
Em 1628 a Petição de Direitos marcou a primeira restrição estatutária imposta aos monarcas ingleses desde o tempo dos Tudor. O Parlamento identificou-se com o puritanismo, versão radical do calvinismo em solo inglês. Em 1648 a Revolução Puritana marcou o embate entre a burguesia e a realeza, pelo controle político do país, com vitória daquela primeira. Derrubou-se o Rei Carlos I, decapitado em 1649, ato simbólico e muito expressivo, que qualifica a desmistificação do absolutismo monárquico (cf. ARRUDA, 2004). É que se derrubava um Estado monárquico sem rival, em autoridade e eficácia, em todo o Ocidente europeu (ANDERSON, 1998, p. 112).
Triunfou regime republicano que se substancializou no protetorado de Oliver Cromwell, o eleito de Deus, na expressão de importante historiador inglês (HILL, 2001). Em 1651 outorgou-se o Ato de Navegação, que determinou que as mercadorias somente poderiam ser desembarcadas em portos ingleses se o fossem por navios ingleses ou dos países de origem dessas mercadorias. Impulsionou-se a indústria naval britânica, que se destacava no domínio dos mares, no prenúncio do império colonial que se formava, sob o qual o sol jamais se punha, como rezava adágio da época. Cromwell não conseguiu se fazer sucedido por seu filho Ricardo, por fraqueza e temeridade desse último. Além disso, ao que consta, Ricardo Cromwell era um celerado.
Os Stuart retornaram ao poder e os ingleses conheceram o período da Restauração. Cromwell teria sido desenterrado e seu corpo pendurado numa forca. O poeta John Milton, quase ou já cego, foi julgado e condenado. Autor do eviterno Paraíso Perdido, Milton notabilizou-se por ter escrito um dos mais impressionantes libelos em favor da liberdade de expressão, o Aeropagítica- Discurso pela Liberdade de Imprensa na Inglaterra. O texto foi redigido logo após Milton ter sido abandonado pela primeira esposa, de quem queria o divórcio, e cujo texto que preparou em favor da separação não recebera o nihil obstat das autoridades e da censura na Inglaterra. Milton era ferrenho defensor da liberdade de imprensa. Para o poeta,
(...) os livros não são coisas absolutamente mortas; contém uma espécie de vida em potência, tão prolífica quanto a da alma que os engendrou. E mais: eles preservam, como num frasco, o mais puro e eficaz extrato do intelecto que os produziu (MILTON, 1999, p. 61).
Milton foi rival da monarquia absolutista, inimigo visceral dos tiranos da época. Para o pensador inglês,
(...) dos maus, os tiranos raras vezes esperam agressão ou mesmo suspeitam, sendo todos naturalmente servis. Por outro lado, àqueles em quem a virtude e o verdadeiro valor é o mais eminente têm um temor sincero e contra eles, por direito seus senhores, voltam todo o ódio e a suspeita. É por isso que os maus não apenas odeiam os tiranos, como ainda estão sempre prontos a tingir com os nomes falsificados de lealdade e obediência suas torpes condescendências (MILTON, 2005, p. 6).
Ao término da era da Restauração aprovou-se o Habeas Corpus Act, que determinava que não se podia prender sem mandado judicial, que o acusado deveria ser apresentado aos tribunais em 30 dias, que o réu não poderia ser enviado para prisão localizada fora do território do Reino. Proibia-se também que o acusado fosse julgado duas vezes pelo mesmo crime, a double jeopardy, como o instituto será conhecido pelo Direito norte-americano e subsequentemente aplicado em vários modelos constitucionais do mundo. O Parlamento, no entanto, é desde então a marca mais característica do arquétipo constitucional inglês, especialmente como organizado ao longo do século XVII (cf. TREVELYAN, 1987, p. 342).
A essa época formam-se os partidos políticos ingleses. Os tories eram em sua maioria proprietários rurais, desenvolviam ideário conservador, eram ligados aos anglicanos, defendiam Coroa forte e ainda recorriam à doutrina do direito divino dos reis. Os whigs eram liberais, vinculavam-se a descendentes dos que haviam lutado ao lado de Cromwell. Eram puritanos e tolerantes em matéria de religião (apenas com os demais protestantes, bem explicado). Sustentavam doutrinas de contrato social (cf. ARRUDA, 2004). Grupos minoritários, porém de radicalismo agressivo, ficaram em segundo plano. Os seekers e os ranters perfilavam ousado ceticismo. Os levellers, os diggers e os pentamonarquistas protestavam por reformas políticas e econômicas que atendessem as camadas mais populares que eles representavam. Os batistas e os quakers, cujas lutas partiam de premissas religiosas, formavam ao lado dos outros grupos o exército dos agitadores da época (cf. HILL, 2001).
Em 1689, a Revolução Gloriosa testemunhou o triunfo do parlamentarismo. Jaime II fez um acordo, deixando o trono vago, fugindo para a França. Guilherme de Orange, casado com Maria, filha de Jaime II, começou a exercer reinado marcado por governo parlamentar com bases oligárquicas, com assentamento em princípios liberais, calcados na Declaração de Direitos de 1689. Em 1694, fundou-se o Banco da Inglaterra. Bem mais tarde, em 1832, reformas eleitorais deram fim a sistema eleitoral que lembrava o modelo medieval. De 1850 a 1875 conheceu-se a supremacia inglesa no mundo. Ao longo da Era Vitoriana, o capitalismo inglês fez-se dominante, embora nos subúrbios de Londres tinha-se a opção de se morrer de fome de uma vez, ou lentamente, nos termos da advertência de Charles Dickens (cf. ARRUDA, 2004). O capitalismo inglês alterou costumes, mapas e alianças políticas; é a Idade do Império (cf. HOBSBAWN, 1989, p. 56).
Adotou-se o roteiro político de John Locke, síntese do contratualismo iluminista, para quem a constituição do legislativo é o primeiro e fundamental ato da sociedade (LOCKE, 1998, p. 573). Médico, atento observador da sociedade e da política de seu tempo (cf. GRANSTON, 1985), Locke indica-nos o direito natural como chave para o entendimento da coerência de seu pensamento (cf. PERRY, 1978, p. 12). A partir de Locke fundamenta-se constituição flexível, marcada pelo liberalismo que se desenvolveu na Inglaterra, que imputa ao Estado a obrigação prioritária de garantir a propriedade privada. O modelo político moldava-se nos ditados do capitalismo (cf. WOOD, 1999), em trajetória que remontava ao medievo (cf. BERMAN, 1983), e que se formatou ainda nos conflitos do campo (cf. THOMPSON, 1997).
Ao pensamento de Locke acrescentam-se contribuições posteriores de Adam Smith, de Thomas Malthus, de David Ricardo, de John Stuart Mill, do darwinismo social de Herbert Spencer, do utilitarismo de Jeremiah Bentham e do próprio positivismo jurídico de John Austin. O constitucionalismo inglês centra-se na expressão dos direitos individuais de modo negativo, isto é, não há texto explícito que os sustentem. Porém, todos os textos e julgados não os proíbem. As normas de direitos individuais não são fontes, são consequências dos direitos individuais (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
Adam Smith vinculava o governo, prioritariamente, à defesa da propriedade (cf. SMITH, 2003, p. 901). David Ricardo explicitava que impostos eram porções do produzido nas terras, somadas com o resultado do trabalho, valores que eram colocados à disposição do governo (cf. RICARDO, 1996, p. 105). John Stuart Mill preocupara-se com a liberdade civil, isto é, com a natureza e com os limites que poderiam ser exercidos pela sociedade em desfavor dos indivíduos (cf. MILL, 2002, p.3). Herbert Spencer desconfiava de governos muito fortes e imputava pecados a legisladores eloquentes (cf. SPENCER, 1993, p. 106). Bentham lembra-nos recorrentemente que o interesse de uma comunidade é uma das expressões mais gerais que possa surgir na fraseologia da moral (cf. BENTHAM, 1988, p. 3). A imagem certamente sugere a diferença presentemente indicada entre interesses públicos primários e secundários. E todas essas percepções são acomodadas em entorno constitucional não escrito.
Trata-se de constituição que o costume projetou adesão à autoridade do direito, o rule of law. Paradoxalmente, é constituição abstrata que plasma a supremacia do direito ordinário, como revelado no common law e na statute law. A separação de poderes que Montesquieu teria elogiado entre os ingleses não se parece muito concreta do ponto de vista mais pragmático. O Parlamento consiste efetivamente na convergência das forças políticas do Rei, da Câmara dos Lordes e da Câmara dos Comuns. O governo, centrado no Primeiro-Ministro, é responsável perante o Parlamento e somente permanece no poder enquanto detenha apoio e confiança desse. O que se entende por Estado no Direito Constitucional continental europeu pode-se indicar por Coroa no modelo inglês (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
De acordo com secular princípio indicativo da neutralidade da Coroa tem-se a ordem dinástica acima das alterações políticas e constitucionais, bem como das variações de opinião, não obstante a fúria dos folhetins maldosos, que vasculham as intimidades dos ocupantes do Castelo de Windsor. Decorre daí vetusta ideia referente à irresponsabilidade do Rei, justificativa do provérbio the King can do no wrong, recorrente nos manuais de Direito administrativo, em momento que antecede ao estudo da responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus prepostos, em planisférios objetivos e subjetivos. Se os tribunais são do Rei, não se pode falar em ações contra o Rei. O que se tem, são súplicas, que legislação da década de 1970 apressou em organizar, formalizando as queixas contra gravames causados pelo Estado. O Rei é o parens partriae, o pai dos órfãos e abandonados. O Rei é o espelho das famílias, e deve ordenar sua vida pessoal nesse sentido (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
O Gabinete tem como missão fundamental a direção política do país. Os ministros são nomeados e destituídos pelo Rei, de acordo com proposta do Primeiro-Ministro; de tal modo, o Rei nomeia, ele não escolhe. E mais amplamente ainda, ele reina, não governa. No modelo inglês não há distinção formal entre leis constitucionais e leis ordinárias. E assim não existe, consequentemente, controle de constitucionalidade, como cogitado em outras tradições jurídicas, marcadas por modelos de controle difusos e concentrados. No exemplo de célebre autor, aqui tantas vezes citado, o Parlamento pode mudar a religião do Estado, regular a sucessão do trono, limitar os poderes do Rei, entre outras competências (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). O Gabinete identifica o chamado governo responsável, talvez a mais peculiar contribuição da constituição britânica à ciência política (cf. JENNINGS, 1981, p. 105).
A Câmara dos Lordes conta presentemente com cerca de 1.290 membros. Há os pares espirituais, arcebispos e bispos. Há os pares temporais, duques, marqueses, condes, viscondes e barões. A Câmara dos Comuns é composta atualmente por 659 membros. Seus representantes são eleitos por sufrágio universal. Excluem-se funcionários ou aqueles que mantenham relações contratuais com a Coroa. Há um speaker, que exerce função de liderança, atuando como porta-voz da Casa. Há vários comitês, que apreciam matérias financeiras, orçamentárias, bem como revisão de legislação ordinária (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). Na Câmara dos Lordes a maioria, historicamente, é do partido conservador (cf. JENNINGS, 1981, p. 67).
O judiciário centra-se em uma Supreme Court of Judicature, que revisa matérias julgadas em segunda instância, por uma Court of Appeal. Em juízo de cognição de primeira instância, uma High Court of Justice aprecia matérias cíveis e uma Crown of Court cuida de matérias penais, embora infrações menores sejam julgadas pelas Magistrates Courts (cf. DAVID, 1997). O Judiciário é independente, os juízes são recrutados entre os advogados bem sucedidos e mantêm-se nos cargos, historicamente, por aquiescência do Rei, during the King´s pleasure (cf. KEMPIN, JR., 1990, p. 91).
As fontes do Direito Constitucional inglês, a margem dos costumes e dos referenciais históricos aqui alavancados, são a Petição de Direitos (1628), a Declaração de Direitos (1689), o Ato de União, com a Escócia (1707) e com a Irlanda (1800), além do Estatuto de Westminster (1931). A partir de 1979, percebeu-se avanço de tendências neoliberais, sustentadas no governo de Margareth Thatcher. O partido trabalhador, presentemente no poder, sob a liderança de Tony Blair, oscila entre o incondicional apoio ao ideário norte-americano e um compromisso com uma terceira via, que transcenda posições de direita e de esquerda, isto é, se essa denominação pode algum dia alcançar conservadores e liberais, tal como historicamente se alinham as forças em liça no Direito Constitucional inglês.
Bibliografia
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Constituições européias
Ingleses não têm controle de constitucionalidade
POR ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY
Os ingleses não possuem constituição escrita. O Direito Constitucional inglês vincula-se historicamente ao desenvolvimento de tradições normativas na Inglaterra, no País de Gales e na Irlanda do Norte. É o Direito Constitucional da Grã-Bretanha, excluindo-se, naturalmente, a Escócia, em cujo território viceja Direito de formatação romanística. Aspectos da tradição constitucional e política inglesa foram transportados para outros ambientes jurídicos, a exemplo do que se deu na formação do Direito norte-americano, no desenvolvimento do Direito australiano e na influência de vários outros sistemas, a propósito do que aconteceu na Índia, no Paquistão, e em vários rincões da África, na dimensão cultural que marcou o neocolonialismo britânico do século XIX. Importante que se frise, de início, que os norte-americanos, ao obterem a independência, não fizeram muito para rejeitarem a Constituição inglesa, ou pelo menos nem tanto quanto lutaram para afirmarem o próprio texto constitucional (cf. LUTZ, 1988, p. 5).
Há tese que insiste na igualdade estrutural entre modelos constitucionais ingleses estamentais da Idade Média e modernas concepções de constituições representativas. É axioma desse pensamento a hipervalorização da Magna Carta, documento de 1215, que a historiografia jurídica tradicional fixou como ícone. O referido documento tornou-se paradigma da resistência popular contra o poder absolutista, lugar comum e retórico de pouca sustentabilidade historiográfica, tomando-se essa última com as cautelas epistemológicas que o manejo da História exige, especialmente quando se trata de História do Direito (cf. HESPANHA, 1998). Há também tese que defende que as estruturas constitucionais inglesas medievais e modernas são totalmente diferentes, não se percebendo entre elas relação de continuidade; nesse sentido, por exemplo, a Magna Carta seria documento feudal, do baixo medievo, cujo valor histórico deveria se confinar ao momento de sua articulação. À Magna Carta deve se reputar, tão somente, as representações simbólicas a ela aderidas (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
Em linhas gerais, o constitucionalismo inglês presenciou o triunfo do Parlamento e a transição de Estado estamental para Estado democrático e liberal. Usando-se tipo ideal weberiano, poderia se falar de autoridade que se sedimentou na tradição (cf. WEBER, 1996); trata-se constituição formada na historicidade e não na revolução, não obstante os movimentos do século XVII, ligados às revoluções puritana e gloriosa. A história constitucional inglesa apresenta sujeitos que matizam conflito entre o Rei e o Parlamento; aquele se vê na prerrogativa da expressão jurídica, este último pretende a supremacia. Entre eles, barganhando apoio, magistrados que defendiam o primado do common law, e que se aliaram às forças do legislativo (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
O entorno constitucional inglês fomentou direito centrado no processo. Primeiro questiona-se o remédio aplicável, a ação a ser ajuizada, e em seguida aponta-se o direito substancial. Remedies precede rights, os remédios precedem os direitos. Formou-se estrutura judicial dualista que persiste até a contemporaneidade. O Rei tomou na baixa idade média a competência jurisdicional dos senhores feudais, impondo ao reino uma justiça comum (common law) administrada a partir da Corte de Westminster. O formalismo e as limitações desse modelo suscitaram pedidos diretamente dirigidos à chancelaria do Rei, nascendo a equity. O exercício da advocacia também conhece cisão conceitual, embora por outros motivos. O barrister ou o counsel é o advogado que atua em juízo. O solicitor é o profissional que atua junto ao cliente. Os advogados ingleses pulverizam-se nos quatro clubes de advogados que há no país, e que regulamentam a profissão, os chamados Inns of Courts. Não há na Inglaterra o ministério público tal como o conhecemos em vários outros Direitos do mundo (cf. DAVID, 1997).
O desenvolvimento do constitucionalismo inglês radica nos movimentos liberais daquele país, que graduaram a primeira manifestação contra o Antigo Regime, a primeira revolução burguesa na Europa. O absolutismo realizou-se com toda força nos reinados de Henrique VIII (o Rei das seis esposas) e de sua filha Elisabeth I (a Rainha Virgem), que nos séculos XVI e XVII unificaram o país, montaram a Igreja Nacional Inglesa, romperam com a autoridade papal e formaram um Estado moderno no qual a personalidade jurídica do Rei deixou de ser complexo de direitos feudais e passou a ser centro de poderes estatais (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
À época da dinastia Tudor, ganharam força três teses jurídicas, relativas ao modelo constitucional que se formava no reino inglês. Edward Coke defendia a supremacia do common law, pelejando por direito tradicional e contrário à tradição racional que vai se desenhar no continente. Edward Coke foi um criador de mitos — ele mesmo mito sem precedentes, pelo menos em temas de orientação jurisprudencial e em aspectos da vida particular. Conta-se que no seu enterro, em 1634, após mais de três décadas de vida em comum, a viúva dizia que como Coke jamais existiria alguém mais no mundo, graças a Deus... (HILL,1992, p. 304). Coke passou a vida colecionando e explicando precedentes judiciais (cf. BOWEN, in GROSSMAN, 2000, p. 48).
Houve também tese absolutista, centrada em Thomas Hobbes, para quem a monarquia era o poder supremo em relação a todos os súditos; só o Rei tornaria possível uma sociedade civil, pois o povo seria multidão acéfala e incapaz de criar direitos (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). Hobbes foi figura extraordinária, paradoxal, em quem radica o contratualismo jusnaturalista e o juspositivismo (cf. TAMANAHA, 2001, p. 22). Hobbes foi homem curioso, de grande poder intelectual, que cada século produz apenas dois ou três (CHEVALLIER, 1996, p. 45). O capitulo XXVI do Leviatã sumaria a visão hobbesiana de direito, e lá se lê que em todas as repúblicas o legislador é unicamente o soberano, seja este um homem, como numa monarquia, ou uma assembléia, como numa democracia ou numa aristocracia (HOBBES, 2003, p. 226).
O positivismo legalista remonta a Thomas Hobbes, que marcou no Leviatã passagem recorrente, dando-nos conta de que (...) é evidente que a lei, em geral, não é um conselho, mas uma ordem (HOBBES, 2003, loc.cit.). E continuou escrevendo que (...) não é uma ordem dada por qualquer um a qualquer um, pois é dada por quem se dirige a alguém já anteriormente obrigado a lhe obedecer (HOBBES, 2003, loc.cit.). A convergência entre jusnaturalismo e juspositivismo é em Hobbes percebida na medida em que e não foi outra a razão pela qual a lei surgiu no mundo, senão para libertar a liberdade natural dos indivíduos, de maneira tal que eles sejam impedidos de causar dano uns aos outros, e em vez disso se ajudem e se unam contra um inimigo comum (HOBBES, 2003, p. 228).
Contrário a Coke, Hobbes defendia que o magistrado estava obrigado a aplicar a lei do Rei. Para o pensador inglês, o juiz subordinado deve levar em conta a razão que levou o soberano a fazer determinada lei, para que a sua sentença seja conforme a esta, e nesse caso a sentença é do soberano, caso contrário é dele mesmo, e é injusta (HOBBES, 2003, p. 230). Para Hobbes, (...) não basta que a lei seja escrita e publicada, é preciso também que haja sinais manifestos de que ela deriva da vontade do soberano (HOBBES, 2003, p. 232). E ainda, (...) se a obediência é devida às leis, não em função do assunto de que elas tratam, mas graças à vontade de quem as decreta, a lei não constitui um conselho e sim uma ordem (HOBBES, 2002, p. 215). Para um comentador de Hobbes, a expressão mais genuína do poder absoluto, ilimitado e indivisível do soberano é a faculdade de dar leis (TRUYOL Y SERRA, 1990, p. 207). O pensamento político de Hobbes explicita modelo plausível de governo absolutista (cf. KELLY, 1999, p. 214), insistindo que a soberania deveria se concentrar em única pessoa (cf. BOBBIO, 1991, p. 51). Para Hobbes, o Rei era o juiz supremo (cf. HOBBES, 2001, p. 33).
Havia também tese de apoio ao parlamentarismo, centrada na defesa de direito tradicional, imputado ao Parlamento, que baseava suas pretensões em antigos costumes e privilégios (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). A morte de Elisabeth I em 1603 acirrou a disputa entre essas três tendências. Havia setores contrários ao Estado absolutista, a exemplo da burguesia mercantil, de uma nobreza progressista rural (gentry) e de camada expressiva de camponeses posseiros (yeomen).
Jaime I, da Escócia, reinou na Inglaterra após a morte de Elisabeth I, dando início à dinastia Stuart. Reforçou-se o catolicismo que havia dentro do anglicanismo. É que do ponto de vista teológico, as divergências do luteranismo e do calvinismo são maiores do que as do anglicanismo em relação ao catolicismo romano. A circunstância pode traduzir o sentido político que fora mais marcante na reforma inglesa; embora, bem entendido, o luteranismo e o calvinismo não se limitassem a problemas de consubstanciação, de transubstanciação, de salvação pela fé e pela predestinação, especialmente em sua leitura e em seu entendimento weberiano.
Em 1628 a Petição de Direitos marcou a primeira restrição estatutária imposta aos monarcas ingleses desde o tempo dos Tudor. O Parlamento identificou-se com o puritanismo, versão radical do calvinismo em solo inglês. Em 1648 a Revolução Puritana marcou o embate entre a burguesia e a realeza, pelo controle político do país, com vitória daquela primeira. Derrubou-se o Rei Carlos I, decapitado em 1649, ato simbólico e muito expressivo, que qualifica a desmistificação do absolutismo monárquico (cf. ARRUDA, 2004). É que se derrubava um Estado monárquico sem rival, em autoridade e eficácia, em todo o Ocidente europeu (ANDERSON, 1998, p. 112).
Triunfou regime republicano que se substancializou no protetorado de Oliver Cromwell, o eleito de Deus, na expressão de importante historiador inglês (HILL, 2001). Em 1651 outorgou-se o Ato de Navegação, que determinou que as mercadorias somente poderiam ser desembarcadas em portos ingleses se o fossem por navios ingleses ou dos países de origem dessas mercadorias. Impulsionou-se a indústria naval britânica, que se destacava no domínio dos mares, no prenúncio do império colonial que se formava, sob o qual o sol jamais se punha, como rezava adágio da época. Cromwell não conseguiu se fazer sucedido por seu filho Ricardo, por fraqueza e temeridade desse último. Além disso, ao que consta, Ricardo Cromwell era um celerado.
Os Stuart retornaram ao poder e os ingleses conheceram o período da Restauração. Cromwell teria sido desenterrado e seu corpo pendurado numa forca. O poeta John Milton, quase ou já cego, foi julgado e condenado. Autor do eviterno Paraíso Perdido, Milton notabilizou-se por ter escrito um dos mais impressionantes libelos em favor da liberdade de expressão, o Aeropagítica- Discurso pela Liberdade de Imprensa na Inglaterra. O texto foi redigido logo após Milton ter sido abandonado pela primeira esposa, de quem queria o divórcio, e cujo texto que preparou em favor da separação não recebera o nihil obstat das autoridades e da censura na Inglaterra. Milton era ferrenho defensor da liberdade de imprensa. Para o poeta,
(...) os livros não são coisas absolutamente mortas; contém uma espécie de vida em potência, tão prolífica quanto a da alma que os engendrou. E mais: eles preservam, como num frasco, o mais puro e eficaz extrato do intelecto que os produziu (MILTON, 1999, p. 61).
Milton foi rival da monarquia absolutista, inimigo visceral dos tiranos da época. Para o pensador inglês,
(...) dos maus, os tiranos raras vezes esperam agressão ou mesmo suspeitam, sendo todos naturalmente servis. Por outro lado, àqueles em quem a virtude e o verdadeiro valor é o mais eminente têm um temor sincero e contra eles, por direito seus senhores, voltam todo o ódio e a suspeita. É por isso que os maus não apenas odeiam os tiranos, como ainda estão sempre prontos a tingir com os nomes falsificados de lealdade e obediência suas torpes condescendências (MILTON, 2005, p. 6).
Ao término da era da Restauração aprovou-se o Habeas Corpus Act, que determinava que não se podia prender sem mandado judicial, que o acusado deveria ser apresentado aos tribunais em 30 dias, que o réu não poderia ser enviado para prisão localizada fora do território do Reino. Proibia-se também que o acusado fosse julgado duas vezes pelo mesmo crime, a double jeopardy, como o instituto será conhecido pelo Direito norte-americano e subsequentemente aplicado em vários modelos constitucionais do mundo. O Parlamento, no entanto, é desde então a marca mais característica do arquétipo constitucional inglês, especialmente como organizado ao longo do século XVII (cf. TREVELYAN, 1987, p. 342).
A essa época formam-se os partidos políticos ingleses. Os tories eram em sua maioria proprietários rurais, desenvolviam ideário conservador, eram ligados aos anglicanos, defendiam Coroa forte e ainda recorriam à doutrina do direito divino dos reis. Os whigs eram liberais, vinculavam-se a descendentes dos que haviam lutado ao lado de Cromwell. Eram puritanos e tolerantes em matéria de religião (apenas com os demais protestantes, bem explicado). Sustentavam doutrinas de contrato social (cf. ARRUDA, 2004). Grupos minoritários, porém de radicalismo agressivo, ficaram em segundo plano. Os seekers e os ranters perfilavam ousado ceticismo. Os levellers, os diggers e os pentamonarquistas protestavam por reformas políticas e econômicas que atendessem as camadas mais populares que eles representavam. Os batistas e os quakers, cujas lutas partiam de premissas religiosas, formavam ao lado dos outros grupos o exército dos agitadores da época (cf. HILL, 2001).
Em 1689, a Revolução Gloriosa testemunhou o triunfo do parlamentarismo. Jaime II fez um acordo, deixando o trono vago, fugindo para a França. Guilherme de Orange, casado com Maria, filha de Jaime II, começou a exercer reinado marcado por governo parlamentar com bases oligárquicas, com assentamento em princípios liberais, calcados na Declaração de Direitos de 1689. Em 1694, fundou-se o Banco da Inglaterra. Bem mais tarde, em 1832, reformas eleitorais deram fim a sistema eleitoral que lembrava o modelo medieval. De 1850 a 1875 conheceu-se a supremacia inglesa no mundo. Ao longo da Era Vitoriana, o capitalismo inglês fez-se dominante, embora nos subúrbios de Londres tinha-se a opção de se morrer de fome de uma vez, ou lentamente, nos termos da advertência de Charles Dickens (cf. ARRUDA, 2004). O capitalismo inglês alterou costumes, mapas e alianças políticas; é a Idade do Império (cf. HOBSBAWN, 1989, p. 56).
Adotou-se o roteiro político de John Locke, síntese do contratualismo iluminista, para quem a constituição do legislativo é o primeiro e fundamental ato da sociedade (LOCKE, 1998, p. 573). Médico, atento observador da sociedade e da política de seu tempo (cf. GRANSTON, 1985), Locke indica-nos o direito natural como chave para o entendimento da coerência de seu pensamento (cf. PERRY, 1978, p. 12). A partir de Locke fundamenta-se constituição flexível, marcada pelo liberalismo que se desenvolveu na Inglaterra, que imputa ao Estado a obrigação prioritária de garantir a propriedade privada. O modelo político moldava-se nos ditados do capitalismo (cf. WOOD, 1999), em trajetória que remontava ao medievo (cf. BERMAN, 1983), e que se formatou ainda nos conflitos do campo (cf. THOMPSON, 1997).
Ao pensamento de Locke acrescentam-se contribuições posteriores de Adam Smith, de Thomas Malthus, de David Ricardo, de John Stuart Mill, do darwinismo social de Herbert Spencer, do utilitarismo de Jeremiah Bentham e do próprio positivismo jurídico de John Austin. O constitucionalismo inglês centra-se na expressão dos direitos individuais de modo negativo, isto é, não há texto explícito que os sustentem. Porém, todos os textos e julgados não os proíbem. As normas de direitos individuais não são fontes, são consequências dos direitos individuais (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
Adam Smith vinculava o governo, prioritariamente, à defesa da propriedade (cf. SMITH, 2003, p. 901). David Ricardo explicitava que impostos eram porções do produzido nas terras, somadas com o resultado do trabalho, valores que eram colocados à disposição do governo (cf. RICARDO, 1996, p. 105). John Stuart Mill preocupara-se com a liberdade civil, isto é, com a natureza e com os limites que poderiam ser exercidos pela sociedade em desfavor dos indivíduos (cf. MILL, 2002, p.3). Herbert Spencer desconfiava de governos muito fortes e imputava pecados a legisladores eloquentes (cf. SPENCER, 1993, p. 106). Bentham lembra-nos recorrentemente que o interesse de uma comunidade é uma das expressões mais gerais que possa surgir na fraseologia da moral (cf. BENTHAM, 1988, p. 3). A imagem certamente sugere a diferença presentemente indicada entre interesses públicos primários e secundários. E todas essas percepções são acomodadas em entorno constitucional não escrito.
Trata-se de constituição que o costume projetou adesão à autoridade do direito, o rule of law. Paradoxalmente, é constituição abstrata que plasma a supremacia do direito ordinário, como revelado no common law e na statute law. A separação de poderes que Montesquieu teria elogiado entre os ingleses não se parece muito concreta do ponto de vista mais pragmático. O Parlamento consiste efetivamente na convergência das forças políticas do Rei, da Câmara dos Lordes e da Câmara dos Comuns. O governo, centrado no Primeiro-Ministro, é responsável perante o Parlamento e somente permanece no poder enquanto detenha apoio e confiança desse. O que se entende por Estado no Direito Constitucional continental europeu pode-se indicar por Coroa no modelo inglês (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
De acordo com secular princípio indicativo da neutralidade da Coroa tem-se a ordem dinástica acima das alterações políticas e constitucionais, bem como das variações de opinião, não obstante a fúria dos folhetins maldosos, que vasculham as intimidades dos ocupantes do Castelo de Windsor. Decorre daí vetusta ideia referente à irresponsabilidade do Rei, justificativa do provérbio the King can do no wrong, recorrente nos manuais de Direito administrativo, em momento que antecede ao estudo da responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus prepostos, em planisférios objetivos e subjetivos. Se os tribunais são do Rei, não se pode falar em ações contra o Rei. O que se tem, são súplicas, que legislação da década de 1970 apressou em organizar, formalizando as queixas contra gravames causados pelo Estado. O Rei é o parens partriae, o pai dos órfãos e abandonados. O Rei é o espelho das famílias, e deve ordenar sua vida pessoal nesse sentido (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).
O Gabinete tem como missão fundamental a direção política do país. Os ministros são nomeados e destituídos pelo Rei, de acordo com proposta do Primeiro-Ministro; de tal modo, o Rei nomeia, ele não escolhe. E mais amplamente ainda, ele reina, não governa. No modelo inglês não há distinção formal entre leis constitucionais e leis ordinárias. E assim não existe, consequentemente, controle de constitucionalidade, como cogitado em outras tradições jurídicas, marcadas por modelos de controle difusos e concentrados. No exemplo de célebre autor, aqui tantas vezes citado, o Parlamento pode mudar a religião do Estado, regular a sucessão do trono, limitar os poderes do Rei, entre outras competências (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). O Gabinete identifica o chamado governo responsável, talvez a mais peculiar contribuição da constituição britânica à ciência política (cf. JENNINGS, 1981, p. 105).
A Câmara dos Lordes conta presentemente com cerca de 1.290 membros. Há os pares espirituais, arcebispos e bispos. Há os pares temporais, duques, marqueses, condes, viscondes e barões. A Câmara dos Comuns é composta atualmente por 659 membros. Seus representantes são eleitos por sufrágio universal. Excluem-se funcionários ou aqueles que mantenham relações contratuais com a Coroa. Há um speaker, que exerce função de liderança, atuando como porta-voz da Casa. Há vários comitês, que apreciam matérias financeiras, orçamentárias, bem como revisão de legislação ordinária (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). Na Câmara dos Lordes a maioria, historicamente, é do partido conservador (cf. JENNINGS, 1981, p. 67).
O judiciário centra-se em uma Supreme Court of Judicature, que revisa matérias julgadas em segunda instância, por uma Court of Appeal. Em juízo de cognição de primeira instância, uma High Court of Justice aprecia matérias cíveis e uma Crown of Court cuida de matérias penais, embora infrações menores sejam julgadas pelas Magistrates Courts (cf. DAVID, 1997). O Judiciário é independente, os juízes são recrutados entre os advogados bem sucedidos e mantêm-se nos cargos, historicamente, por aquiescência do Rei, during the King´s pleasure (cf. KEMPIN, JR., 1990, p. 91).
As fontes do Direito Constitucional inglês, a margem dos costumes e dos referenciais históricos aqui alavancados, são a Petição de Direitos (1628), a Declaração de Direitos (1689), o Ato de União, com a Escócia (1707) e com a Irlanda (1800), além do Estatuto de Westminster (1931). A partir de 1979, percebeu-se avanço de tendências neoliberais, sustentadas no governo de Margareth Thatcher. O partido trabalhador, presentemente no poder, sob a liderança de Tony Blair, oscila entre o incondicional apoio ao ideário norte-americano e um compromisso com uma terceira via, que transcenda posições de direita e de esquerda, isto é, se essa denominação pode algum dia alcançar conservadores e liberais, tal como historicamente se alinham as forças em liça no Direito Constitucional inglês.
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http://www.conjur.com.br/2010-jul-28/hierarquia-entre-leis-ingleses-nao-controle-constitucionalidade
Filosofia Cristã e o Direito
Filosofia Cristã
O cristianismo preconizado por Jesus Cristo e posteriormente propagado pelos discípulos e apóstolos, se expandiu após ser reconhecido como religião oficial do Império Romano do Oriente, através do Édito de Milão baixado pelo Imperador Constantino no ano de 313 d.C, por meio do qual foram proibidas as perseguições aos cristãos e concedida liberdade de culto aos mesmos. A doutrina do Cristianismo foi ganhando cada vez mais espaço, e em 390 d.C o Imperador Teodósio proibiu o culto pagão e oficializou o Cristianismo.
Com o passar do tempo o cristianismo adquiriu mais influência e poder. Porém foi durante o período medieval que exerceu todo o seu domínio, tanto no âmbito moral como político.
Os ideais filosóficos da religião cristã tiveram forte influência de vários aspectos das doutrinas filosóficas platônicas e aristotélicas. A doutrina original do Cristianismo sofreu várias transformações, o controle absoluto da ética e da moral passou a ser visto sob o prisma da salvação da alma e da conservação dos dogmas da igreja. Tendo como ponto principal a justificativa de que a obediência aos princípios morais é um preceito fundamental para a salvação e para uma maior aproximação de Deus. Assim podemos ver no filme “O Nome da Rosa”, a presença marcante desses princípios, como é o caso do “riso”, em que era atribuída a quem praticasse tal ato a presença do demônio em si.
Os “hereges” foram duramente perseguidos pela Igreja, por serem considerados “malfeitores da fé cristã ou pode-se dizer da fé em Cristo”, e justamente por contrariarem tais princípios que norteiam o meio cristão. Podemos ver claramente quando essas perseguições tomam o seu ponto culminante nas Cartas de 10 de março de 1208, onde o papa Inocêncio III se vale da afirmação do apóstolo São Paulo em (1° Co 11, 18 – 19), que trata do seguinte assunto: “Eia soldados de Cristo! Eia valorosos cavaleiros da milícia cristã [...]! Apressai-vos a abolir, como Deus vou revelará, a perfídia herética, atacando os seus sequazes com maior segurança que os serracenos, porque são piores que eles” (Mereú, Ítalo, “A morte como pena”, p.22). Dessa maneira o próprio papa convoca os “soldados de Cristo” para lutarem contra os “inimigos da ordem de Cristo” e assim instituir a ordem cristã.
Durante toda a Idade Média perdurou a pena de morte, mutilações, venefícios e outras formas de aplicação de castigo para os “corrompidos”.
As doutrinas cristãs de moral e ética foram profundamente influenciadas por dois grandes expoentes da filosofia cristã: Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino. Estes doutrinadores cristãos foram responsáveis pelo alto grau de aprofundamento e desenvolvimento da filosofia moral e ética cristã, sob a influência da filosofia platônica e aristotélica.
Santo Agostinho adota a teoria das idéias de Platão, que seria o reconhecimento do homem de parcela da verdade por meio da razão, porém para se compreender a essência da verdade só seria possível por meio da fé. Conceitos como Deus, as forças do bem em confronto com o mal e o diabo, dominantes no período abordado pelo filme, são conceitos propagados por Santo Agostinho, através de sua obra “Cidade de Deus”. Santo Agostinho preceitua que os cristãos podem e devem tomar da filosofia grega pagã o que for importante e útil para o desenvolvimento da doutrina cristã, desde que esteja de acordo com a fé. Por isso o medo de que se descobrisse o livro “A Comédia” de Aristóteles, pois todos os livros estavam interpretados conforme a doutrina cristã medieval e esta obra estava fora do contexto, logo havia o temor de que chegasse ao conhecimento de muitos e o “temor a Deus” se perdesse entre os fiéis.
Em relação à defesa do uso legítimo da violência pela Igreja católica, o autor de “Cidade de Deus” é considerado “o grande teólogo do fim que justifica os meios” (Mereú, Ítalo p.). Segundo ele não devemos considerar a violência em si mesma, mas o fim pela qual essa violência é usada. Acrescenta “nem sempre as perseguições são injustas, mas muitas vezes são obras de justiça” (Mereú, Ítalo p.). O Bispo de Hipona firma suas bases filosóficas acerca da perseguição a quem não quiser obedecer aos preceitos emanados da Igreja Católica.
Santo Tomás de Aquino, outro grande representante da doutrina cristã, muito influenciado pela doutrina de Aristóteles, traz a concepção de que a finalidade do homem é a “felicidade”. Ele formula quatro leis, que são: “lei eterna, lei natural, lei humana e lei divina”.
Em relação à doutrina católica de perseguição aos hereges ele foi um dos grandes aperfeiçoadores desta, pois defendeu a pena de morte e as mutilações como maneira de preservar o “bem comum”. Segundo Ítalo Mereú em sua obra “A morte como pena”, “se Inocêncio III, com a sua Vergentis in senium, legitimara o emprego da pena de morte por parte do poder secular, será Tomás de Aquino quem fornecerá as razões científicas, ou melhor, racionais – da sua aplicabilidade” (idem, p.28). Assim escreve o ilustre filósofo: “o bem comum vale mais do que um bem de um único indivíduo. Por conseguinte, esse bem particular deverá ser sacrificado para a salvação do bem comum, ou seja, para que haja ordem na sociedade humana, eles poderão ser mortos” (idem, ibdem). E acrescenta ele “ora, qualquer uma das partes está destinada ao todo. Eis porque, se a saúde do corpo inteiro exige, é louvável e salutar recorrer ao corte de um membro pútrido e gangrenoso. Logo, cada indivíduo está para sua comunidade como a parte está para o todo. Portanto, se um homem com os seus pecados é perigoso e desagregador para a coletividade, é louvável e salutar suprimí-lo, para a conservação do bem comum. De fato, como diz São Paulo, um pouco de fermento pode corromper todo o trigo” (idem, p.30).
Os princípios de uso da violência pela Igreja são justificados por estes dois grandes doutrinadores cristãos. E será dessa justificativa que se utilizará o Tribunal do Santo Ofício da Inquisição numa grande perseguição pela Europa, castigando os “frutos podres da vinha de Cristo” e matando milhares de pessoas, sob a justificativa de que estão apenas cumprindo uma missão de manter a ordem e a moral cristã. “O tribunal inquisitorial inclinava sempre a condenação, torturava os suspeitos a fim de arrancar as confissões, mesmo os suspeitos inocentes que não agüentassem as torturas acabavam confessando mesmo inocentes” (www.cfh.ufsc.br). Podemos ver esses ideais claramente no filme “O Nome da Rosa” quando os representantes de tal tribunal vão fazer os seus interrogatórios utilizam os todos os meios cruéis e também por acreditar que a jovem camponesa era a responsável pela presença do demônio no mosteiro resolvem condená-la para a morte na fogueira, pois ela estava “corrompendo os servos de Deus”.
Transição da Filosofia Cristã para a Filosofia Moderna
Com o declínio da Idade Média, o advento dos Estados Nacionais, Renascimento e o Iluminismo, as formas de aplicação de castigo e da pena de morte pelo Tribunal da Inquisição vão sendo gradativamente questionadas por intelectuais da época. Esses questionamentos ganham contorno quando Cesare Beccaria edita sua brilhante obra “Dos delitos e das penas”, sendo ele favorável ao “abrandamento das penas e a abolição total da pena de morte” (idem, p.113). A obra de Beccaria está norteada por um pensamento humanitário e revolucionário para a época, pois “faz porta-voz dos protestos da consciência pública contra os julgamentos secretos, o juramento imposto aos acusados, à tortura, a confiscação, declara a pena de morte inútil e proclama a proporcionalidade das penas aos delitos, assim como a separação dos poder judiciário do poder legislativo (“virtualbooks.terra.com.br”, p.4,).
Beccaria trouxe a noção de acessibilidade às leis, pois assim diz ele: “enquanto o texto das leis não for um livro familiar, uma espécie de catecismo, enquanto forem escritas numa língua morta e ignorada do povo, e enquanto forem solenemente conservadas como misteriosos oráculos, o cidadão, que não puder julgar por si mesmo as conseqüências que devem ter os seus próprios atos sobre a sua liberdade e sobre seus bens, ficará na dependência de um pequeno número de homens depositários e intérpretes das leis” (“Beccaria, Cesare, Dos Delitos e da Penas,p.24). O que foi usado durante todo o período medieval pela Igreja católica como forma de manipulação, em que apenas aos clérigos era permitido conhecer as escrituras, desse modo o povo somente iria receber a mensagem do evangelho por meio dos “sacerdotes de Cristo”. É o que podemos ver no filme “O Nome da Rosa”, em que no mosteiro havia um enorme acervo de livros de grandes autores e que muito contribuiria para o conhecimento e estavam guardados e só os “escolhidos” podiam ter acesso a essa biblioteca, ou seja, o povo continuaria recebendo apenas o que a Igreja considerava “verdade absoluta”. E não somente as escrituras sagradas foram negadas ao conhecimento do povo como também ás leis. Assim expõe Ítalo Mereú o pensamento de Pascal acerca de o povo ter acesso às leis: “é necessário que o povo não se aperceba da verdade da usurpação; foi concebida no passado de forma injusta, tornou-se justa. É preciso que seja considerada autentica eterna, e que se mantenha o segredo sobre sua origem, e não se queira que tenha logo fim” (Mereú, Ítalo, “A morte como pena”, p.98). Portanto Beccaria faz essa dura crítica a esse sistema oculto, que tem por fim manter o povo sob o controle do que a Igreja acreditava ser “verdade”.
Muito utilizado pelo Tribunal do Santo Ofício e duramente criticada por Cesare Beccaria é referente à questão que envolve a aplicação da tortura a um acusado enquanto se faz o processo. Segundo ele “é monstruoso e absurdo exigir que um homem seja acusador de si mesmo, e procurar fazer a verdade pelos tormentos, como se essa verdade residisse nos músculos e nas fibras do infeliz”! (Beccaria, Cesare, Dos Delitos e da Penas , 37)
Ele também traz a concepção de que “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz” (idem, p.39), o que dá a entender que o “principio da presunção da inocência” tem a sua origem em Beccaria.
O mais interessante na obra desse ilustre intelectual, foi no aspecto da “proporcionalidade das penas”. Pois o que se via no período medieval eram os indivíduos condenados aos mais cruéis castigos em muitas vezes por uma simples “suspeita” de que teria pacto com o demônio ou que praticou algum ato contrário à doutrina e a fé cristã. Para o Marquês de Beccaria deve “haver uma proporção entre os delitos e as penas” (idem, p.69).
Portanto pode ser visto a grande contribuição do autor de “Dos delitos e das penas” para o desenvolvimento e humanização, na aplicação de penas e castigos.
Poder ser visto também que não apenas Beccaria tratou acerca da abolição da pena de morte, como também houve vários intelectuais que trataram sobre este assunto. Dentre esses intelectuais podemos citar Giuseppe Compagnoni, que trouxe e seguinte pensamento: “a sociedade, não tem jamais, por nenhum motivo o direito de matar” (Mereú, Ítalo, “A morte como pena”, p.115). A sua obra “Elementos de Direito Constitucional Democrático”, publicadas em Veneza em 1797, queimados em Ferrara em 1799, diante da “infame arvore da liberdade na presença de todo o corpo docente, e desde então nunca mais reeditados” (idem, ibdem). Apenas sobraram alguns exemplares e apenas algumas bibliotecas italianas o possuem.
Assim, o período que compreendeu a transição da Idade Média para a Moderna, caracterizou uma mudança do pensamento em relação à aplicação de castigos e da pena morte.
Bibliografia
Morris, Clarence, “Os Grandes Filósofos do Direito”, Ed. Martins Fontes, São Paulo, 1° Edição.
Beccaria, Cesare, “Dos Delitos e das Penas” (Tradução de Torrieri Guimarães), Ed. Martin Claret, São Paulo.
Mereú, Ítalo, “A morte como pena”, Ed. Martins Fontes, São Paulo.
virtualbooks. terra.com.br/freebook/ colecaoridendo/Dos_delitos_e_das_penas.
www.cfh.ufsc.br/~simposio/novo/Filos_Medieval.htm
Autor: Darlison Gomes de Lima
Advogado. Graduado em Ciências Jurídicas pelo IESB.
O cristianismo preconizado por Jesus Cristo e posteriormente propagado pelos discípulos e apóstolos, se expandiu após ser reconhecido como religião oficial do Império Romano do Oriente, através do Édito de Milão baixado pelo Imperador Constantino no ano de 313 d.C, por meio do qual foram proibidas as perseguições aos cristãos e concedida liberdade de culto aos mesmos. A doutrina do Cristianismo foi ganhando cada vez mais espaço, e em 390 d.C o Imperador Teodósio proibiu o culto pagão e oficializou o Cristianismo.
Com o passar do tempo o cristianismo adquiriu mais influência e poder. Porém foi durante o período medieval que exerceu todo o seu domínio, tanto no âmbito moral como político.
Os ideais filosóficos da religião cristã tiveram forte influência de vários aspectos das doutrinas filosóficas platônicas e aristotélicas. A doutrina original do Cristianismo sofreu várias transformações, o controle absoluto da ética e da moral passou a ser visto sob o prisma da salvação da alma e da conservação dos dogmas da igreja. Tendo como ponto principal a justificativa de que a obediência aos princípios morais é um preceito fundamental para a salvação e para uma maior aproximação de Deus. Assim podemos ver no filme “O Nome da Rosa”, a presença marcante desses princípios, como é o caso do “riso”, em que era atribuída a quem praticasse tal ato a presença do demônio em si.
Os “hereges” foram duramente perseguidos pela Igreja, por serem considerados “malfeitores da fé cristã ou pode-se dizer da fé em Cristo”, e justamente por contrariarem tais princípios que norteiam o meio cristão. Podemos ver claramente quando essas perseguições tomam o seu ponto culminante nas Cartas de 10 de março de 1208, onde o papa Inocêncio III se vale da afirmação do apóstolo São Paulo em (1° Co 11, 18 – 19), que trata do seguinte assunto: “Eia soldados de Cristo! Eia valorosos cavaleiros da milícia cristã [...]! Apressai-vos a abolir, como Deus vou revelará, a perfídia herética, atacando os seus sequazes com maior segurança que os serracenos, porque são piores que eles” (Mereú, Ítalo, “A morte como pena”, p.22). Dessa maneira o próprio papa convoca os “soldados de Cristo” para lutarem contra os “inimigos da ordem de Cristo” e assim instituir a ordem cristã.
Durante toda a Idade Média perdurou a pena de morte, mutilações, venefícios e outras formas de aplicação de castigo para os “corrompidos”.
As doutrinas cristãs de moral e ética foram profundamente influenciadas por dois grandes expoentes da filosofia cristã: Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino. Estes doutrinadores cristãos foram responsáveis pelo alto grau de aprofundamento e desenvolvimento da filosofia moral e ética cristã, sob a influência da filosofia platônica e aristotélica.
Santo Agostinho adota a teoria das idéias de Platão, que seria o reconhecimento do homem de parcela da verdade por meio da razão, porém para se compreender a essência da verdade só seria possível por meio da fé. Conceitos como Deus, as forças do bem em confronto com o mal e o diabo, dominantes no período abordado pelo filme, são conceitos propagados por Santo Agostinho, através de sua obra “Cidade de Deus”. Santo Agostinho preceitua que os cristãos podem e devem tomar da filosofia grega pagã o que for importante e útil para o desenvolvimento da doutrina cristã, desde que esteja de acordo com a fé. Por isso o medo de que se descobrisse o livro “A Comédia” de Aristóteles, pois todos os livros estavam interpretados conforme a doutrina cristã medieval e esta obra estava fora do contexto, logo havia o temor de que chegasse ao conhecimento de muitos e o “temor a Deus” se perdesse entre os fiéis.
Em relação à defesa do uso legítimo da violência pela Igreja católica, o autor de “Cidade de Deus” é considerado “o grande teólogo do fim que justifica os meios” (Mereú, Ítalo p.). Segundo ele não devemos considerar a violência em si mesma, mas o fim pela qual essa violência é usada. Acrescenta “nem sempre as perseguições são injustas, mas muitas vezes são obras de justiça” (Mereú, Ítalo p.). O Bispo de Hipona firma suas bases filosóficas acerca da perseguição a quem não quiser obedecer aos preceitos emanados da Igreja Católica.
Santo Tomás de Aquino, outro grande representante da doutrina cristã, muito influenciado pela doutrina de Aristóteles, traz a concepção de que a finalidade do homem é a “felicidade”. Ele formula quatro leis, que são: “lei eterna, lei natural, lei humana e lei divina”.
Em relação à doutrina católica de perseguição aos hereges ele foi um dos grandes aperfeiçoadores desta, pois defendeu a pena de morte e as mutilações como maneira de preservar o “bem comum”. Segundo Ítalo Mereú em sua obra “A morte como pena”, “se Inocêncio III, com a sua Vergentis in senium, legitimara o emprego da pena de morte por parte do poder secular, será Tomás de Aquino quem fornecerá as razões científicas, ou melhor, racionais – da sua aplicabilidade” (idem, p.28). Assim escreve o ilustre filósofo: “o bem comum vale mais do que um bem de um único indivíduo. Por conseguinte, esse bem particular deverá ser sacrificado para a salvação do bem comum, ou seja, para que haja ordem na sociedade humana, eles poderão ser mortos” (idem, ibdem). E acrescenta ele “ora, qualquer uma das partes está destinada ao todo. Eis porque, se a saúde do corpo inteiro exige, é louvável e salutar recorrer ao corte de um membro pútrido e gangrenoso. Logo, cada indivíduo está para sua comunidade como a parte está para o todo. Portanto, se um homem com os seus pecados é perigoso e desagregador para a coletividade, é louvável e salutar suprimí-lo, para a conservação do bem comum. De fato, como diz São Paulo, um pouco de fermento pode corromper todo o trigo” (idem, p.30).
Os princípios de uso da violência pela Igreja são justificados por estes dois grandes doutrinadores cristãos. E será dessa justificativa que se utilizará o Tribunal do Santo Ofício da Inquisição numa grande perseguição pela Europa, castigando os “frutos podres da vinha de Cristo” e matando milhares de pessoas, sob a justificativa de que estão apenas cumprindo uma missão de manter a ordem e a moral cristã. “O tribunal inquisitorial inclinava sempre a condenação, torturava os suspeitos a fim de arrancar as confissões, mesmo os suspeitos inocentes que não agüentassem as torturas acabavam confessando mesmo inocentes” (www.cfh.ufsc.br). Podemos ver esses ideais claramente no filme “O Nome da Rosa” quando os representantes de tal tribunal vão fazer os seus interrogatórios utilizam os todos os meios cruéis e também por acreditar que a jovem camponesa era a responsável pela presença do demônio no mosteiro resolvem condená-la para a morte na fogueira, pois ela estava “corrompendo os servos de Deus”.
Transição da Filosofia Cristã para a Filosofia Moderna
Com o declínio da Idade Média, o advento dos Estados Nacionais, Renascimento e o Iluminismo, as formas de aplicação de castigo e da pena de morte pelo Tribunal da Inquisição vão sendo gradativamente questionadas por intelectuais da época. Esses questionamentos ganham contorno quando Cesare Beccaria edita sua brilhante obra “Dos delitos e das penas”, sendo ele favorável ao “abrandamento das penas e a abolição total da pena de morte” (idem, p.113). A obra de Beccaria está norteada por um pensamento humanitário e revolucionário para a época, pois “faz porta-voz dos protestos da consciência pública contra os julgamentos secretos, o juramento imposto aos acusados, à tortura, a confiscação, declara a pena de morte inútil e proclama a proporcionalidade das penas aos delitos, assim como a separação dos poder judiciário do poder legislativo (“virtualbooks.terra.com.br”, p.4,).
Beccaria trouxe a noção de acessibilidade às leis, pois assim diz ele: “enquanto o texto das leis não for um livro familiar, uma espécie de catecismo, enquanto forem escritas numa língua morta e ignorada do povo, e enquanto forem solenemente conservadas como misteriosos oráculos, o cidadão, que não puder julgar por si mesmo as conseqüências que devem ter os seus próprios atos sobre a sua liberdade e sobre seus bens, ficará na dependência de um pequeno número de homens depositários e intérpretes das leis” (“Beccaria, Cesare, Dos Delitos e da Penas,p.24). O que foi usado durante todo o período medieval pela Igreja católica como forma de manipulação, em que apenas aos clérigos era permitido conhecer as escrituras, desse modo o povo somente iria receber a mensagem do evangelho por meio dos “sacerdotes de Cristo”. É o que podemos ver no filme “O Nome da Rosa”, em que no mosteiro havia um enorme acervo de livros de grandes autores e que muito contribuiria para o conhecimento e estavam guardados e só os “escolhidos” podiam ter acesso a essa biblioteca, ou seja, o povo continuaria recebendo apenas o que a Igreja considerava “verdade absoluta”. E não somente as escrituras sagradas foram negadas ao conhecimento do povo como também ás leis. Assim expõe Ítalo Mereú o pensamento de Pascal acerca de o povo ter acesso às leis: “é necessário que o povo não se aperceba da verdade da usurpação; foi concebida no passado de forma injusta, tornou-se justa. É preciso que seja considerada autentica eterna, e que se mantenha o segredo sobre sua origem, e não se queira que tenha logo fim” (Mereú, Ítalo, “A morte como pena”, p.98). Portanto Beccaria faz essa dura crítica a esse sistema oculto, que tem por fim manter o povo sob o controle do que a Igreja acreditava ser “verdade”.
Muito utilizado pelo Tribunal do Santo Ofício e duramente criticada por Cesare Beccaria é referente à questão que envolve a aplicação da tortura a um acusado enquanto se faz o processo. Segundo ele “é monstruoso e absurdo exigir que um homem seja acusador de si mesmo, e procurar fazer a verdade pelos tormentos, como se essa verdade residisse nos músculos e nas fibras do infeliz”! (Beccaria, Cesare, Dos Delitos e da Penas , 37)
Ele também traz a concepção de que “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz” (idem, p.39), o que dá a entender que o “principio da presunção da inocência” tem a sua origem em Beccaria.
O mais interessante na obra desse ilustre intelectual, foi no aspecto da “proporcionalidade das penas”. Pois o que se via no período medieval eram os indivíduos condenados aos mais cruéis castigos em muitas vezes por uma simples “suspeita” de que teria pacto com o demônio ou que praticou algum ato contrário à doutrina e a fé cristã. Para o Marquês de Beccaria deve “haver uma proporção entre os delitos e as penas” (idem, p.69).
Portanto pode ser visto a grande contribuição do autor de “Dos delitos e das penas” para o desenvolvimento e humanização, na aplicação de penas e castigos.
Poder ser visto também que não apenas Beccaria tratou acerca da abolição da pena de morte, como também houve vários intelectuais que trataram sobre este assunto. Dentre esses intelectuais podemos citar Giuseppe Compagnoni, que trouxe e seguinte pensamento: “a sociedade, não tem jamais, por nenhum motivo o direito de matar” (Mereú, Ítalo, “A morte como pena”, p.115). A sua obra “Elementos de Direito Constitucional Democrático”, publicadas em Veneza em 1797, queimados em Ferrara em 1799, diante da “infame arvore da liberdade na presença de todo o corpo docente, e desde então nunca mais reeditados” (idem, ibdem). Apenas sobraram alguns exemplares e apenas algumas bibliotecas italianas o possuem.
Assim, o período que compreendeu a transição da Idade Média para a Moderna, caracterizou uma mudança do pensamento em relação à aplicação de castigos e da pena morte.
Bibliografia
Morris, Clarence, “Os Grandes Filósofos do Direito”, Ed. Martins Fontes, São Paulo, 1° Edição.
Beccaria, Cesare, “Dos Delitos e das Penas” (Tradução de Torrieri Guimarães), Ed. Martin Claret, São Paulo.
Mereú, Ítalo, “A morte como pena”, Ed. Martins Fontes, São Paulo.
virtualbooks. terra.com.br/freebook/ colecaoridendo/Dos_delitos_e_das_penas.
www.cfh.ufsc.br/~simposio/novo/Filos_Medieval.htm
Autor: Darlison Gomes de Lima
Advogado. Graduado em Ciências Jurídicas pelo IESB.
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