Darlison Gomes de Lima
Advogado. Graduado em Ciências Jurídicas pelo IESB.
Introdução
No presente trabalho será tratado acerca dos direitos/prerrogativas dos advogados. Destaca-se que tais direitos são garantidos pela Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 e na Constituição Republicana de 1988.
Direitos/Prerrogativas dos Advogados
Preliminarmente, destaca-se que a Constituição da República dispõe em seu artigo 133 acerca da indispensabilidade do advogado na administração da justiça, conforme transcreve-se abaixo:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Outrossim, convém destacar que no § 3º do artigo 2º, da Lei 8.906/94, é garantido a prerrogativa ao advogado da inviolabilidade por seus atos e manifestações, nos limites da Lei, conforme transcrição. Confira-se:
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Portanto, os direitos dos advogados estão amparados pela Constituição e pelo Estatuto da OAB e da Advocacia, constituindo garantias constitucionais e legais.
Convém destacar, que o doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo, apresenta a seguinte distinção entre direitos e prerrogativas. Confira-se (1996, p. 46):
O Estatuto trata de forma indistinta os direitos e (ou) prerrogativas do advogado. Contudo, prerrogativas são gênero das quais os direitos do advogado são espécies. As prerrogativas perpassam todo o Estatuto, não se contendo apenas no capítulo dos direitos.
Destaca, ainda, o referido doutrinador (idem, ibdem):
Se no passado, prerrogativa podia ser confundida com privilégio, na atualidade, prerrogativa profissional significa direito exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão, no interesse social. Em certa medida é direito-dever, e no caso da advocacia, configura condições legais de exercício de seu múnus público.
DOS DIREITOS DOS ADVOGADOS
A Lei nº 8.906/94 enumerou um rol de direitos dos advogados, conforme será detalhado neste trabalho.
INDEPENDÊNCIA DO ADVOGADO ANTE O JUIZ E OS AGENTES PÚBLICOS
O artigo 6º do Estatuto da OAB e da Advocacia dispõe o seguinte conteúdo, verbis:
Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.
Ressalta-se o entendimento de Netto Lôbo, quanto à isonomia entre advogados, magistrados e membros do MP, cujo excerto transcreve-se (idem, p. 47):
Os profissionais do direito têm a mesma formação (bacharéis em direito) e atuam em nível de igualdade no desempenho de seus distintos e inter-relacionados misteres. No mundo inteiro mantêm estreitas relações de respeito e de cordialidade. Na Espanha tratam-se mutuamente por companheiros. Em Inglaterra, os juízes são selecionados entre os advogados que atuam nos tribunais (barristers), e mesmo depois de nomeados permanecem como membros da respectiva Ordem de advogados (Inns of Courts). É injustificável a prepotência de alguns juízes, não apenas por esta razão de origem, mas porque danifica este equilíbrio necessário e prejudica a administração da Justiça, além de denotar imaturidade e abuso de autoridade.
O maltrato sofrido pelo advogado, em sua independência ou dignidade profissional, não apenas lhe diz respeito individualmente mas a toda a classe.
Dessa forma, havendo desrespeito ao advogado deve o mesmo reagir imediata e adequadamente, fazendo constar no processo ou fora dele o que for necessário, levantando provas, para comunicar o fato à Ordem e promover as representações devidas.
LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL
O artigo 7º da Lei 8.906/94 dispõe em seu artigo 7º um rol dos direitos do advogado, conforme se passará a análise detalhada de cada inciso do referido dispositivo normativo.
Art. 7º São direitos do advogado:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional.
A Constituição Federal vigente, em seu artigo 5º, inciso XIII, dispõe que é livre o exercício de qualquer profissão, “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Significa as condições, requisitos e qualidade que são estabelecidos em lei para se exercer a profissão regulamentada. Esta é a função do Estatuto. A liberdade do exercício profissional é, portanto, condicionada a esses elementos de qualificação.
INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO
O inciso II do artigo 7º do Estatuto da OAB e da Advocacia dispõe a seguinte redação, verbis:
Art. 7º [...]
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)
Ressalte-se que a edição do referido dispositivo normativo deu-se em razão dos inúmeros casos de violação de escritórios de advocacia, quando da investigação dos clientes destes, salvo se houver autorização judicial e que haja acompanhamento de membro da OAB devidamente indicado por esta, conforme se pode inferir de decisão do Supremo Tribunal Federal no Inquérito 2424. Confira-se:
Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos referidos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determinara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos. Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF. Inq 2424/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20.11.2008. (Inq-2424) (Retirado do Informativo 529 – grifei)
O autor Netto Lôbo apresenta o seguinte entendimento (1996, p. 49):
A inviolabilidade é espécie do gênero imunidades. A imunidade material importa a descriminalização do delito tipo para quem é legitimado a receber sua tutela e pode ser concebida como inviolabilidade, como o faz a Constituição, no art. 133.
Dessa forma, a inviolabilidade do advogado é direito garantido pelo Estatuto da OAB e da Advocacia e pela Constituição Federal de 1988.
COMUNICAÇÃO COM O CLIENTE PRESO
O inciso III do art. 7º da Lei 8.906/94, dispõe a seguinte redação, verbis:
Art. 7º [...]
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.
O autor Marcus Cláudio Acquaviva, ao citar o doutrinador Eduardo Espínola Filho, apresenta o seguinte ensinamento:
A incomunicabilidade do indiciado, no inquérito, é uma providência que só se pode admitir com caráter absolutamente excepcional. Somente alto interesse social, que esteja em jogo, poderá justificá-la, ou, então se for uma exigência imperiosa da própria investigação. É preciso evitar, naturalmente, que a incomunicabilidade seja um instrumento de compreensão, para obter confissões, ou, de outro modo, cercear a defesa. Se isso ocorrer, não somente ficará viciado o ato, que se realizar sob a influência de tal constrangimento, mas também o inquérito, no seu conjunto, será afetado na sua eficiência como elemento probatório complementar. (FILHO, 1954, p. 314/315, apud, Cláudio Acquaviva, p. 58)
Destaca-se o entendimento do doutrinador Guilherme de Souza Nucci, que manifesta o seguinte entendimento (2008, p. 121):
Incomunicabilidade do indiciado: cremos estar revogada essa possibilidade pela Constituição Federal de 1988. [...] Durante a vigência do Estado de Defesa, quando inúmeras garantias individuais estão suspensas, não pode o preso ficar incomunicável (art. 136, § 3º, IV, CF), razão pela qual, em estado de absoluta normalidade, quando todos os direitos e garantias devem ser fielmente respeitados, não há motivo plausível para se manter alguém incomunicável. Além disso, do advogado jamais se poderá isolar o preso (Lei 8.906/94, art. 7º, III). Logo, ainda que se pudesse, em tese, admitir a incomunicabilidade da pessoa detida, no máximo, seria evitar o seu contato com outros presos ou com parentes e amigos.
Portanto, constitui-se em direito do advogado em manter comunicabilidade com o indiciado que se encontre cerceada sua liberdade.
ASSISTÊNCIA DE REPRESENTANTE DA OAB
O inciso IV do art. 7º do Estatuto da OAB, dispõe o seguinte conteúdo, verbis:
Art. 7º [...]
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.
O doutrinador Netto Lôbo apresenta o seguinte entendimento (1996, p. 58):
A prisão em flagrante só será válida, com a lavratura do auto respectivo, se estiver presente o representante da OAB, indicado pela diretoria do Conselho Seccional ou da Subseção, onde ocorrer o fato, mesmo quando o advogado nela não tenha inscrição principal. A presença necessária do representante da OAB não é simbólica, porque tem ele o direito e dever de participar da autuação, assinando-a como fiscal da legalidade do ato, fazendo consignar os protestos e incidentes que julgue necessários.
Portanto, se houver prisão em flagrante de advogado, por motivo ligado ao exercício da advocacia, será necessária a presença de representante da OAB, sob pena, de nulidade, a inobservância do referido inciso do dispositivo normativo citado.
PRISÃO EM SALA DE ESTADO MAIOR
O inciso V do art. 7º do Estatuto da OAB dispõe o seguinte conteúdo, verbis:
Art. 7º [...]
V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8)
O Estatuo prevê que a sala disponha de instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB.
Na ADI nº 1.127-8, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar para suspender a eficácia das expressões “assim reconhecidas pela OAB”. Suprimido o reconhecimento da OAB, caberá ao advogado preso, ou à própria OAB (por se tratar de defesa de prerrogativas profissionais), demonstrar em juízo que a sala não possui instalações e comodidades condignas.
DIREITO DE INGRESSO EM ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS E LOCAIS PÚBLICOS
As alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do inciso VI do art. 7º, do Estatuto da OAB dispõem o seguinte conteúdo, verbis:
Art. 7º [...]
VI - ingressar livremente:
a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;
d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais.
Dessa forma, o ingresso do advogado é livre nas salas de sessões de tribunais, de audiências judiciais, nos cartórios, delegacias, em horários de funcionamento regular. Na hipótese de delegacias e prisões, seu ingresso é livre, inclusive após os horários dos expedientes. Qualquer medida que separe, condicione ou impeça o ingresso do advogado, para além de portas, cancelos e balcões, quando precisar comunicar-se com magistrados, agentes públicos etc., no interesse de seu cliente, configura ilegalidade e abuso de autoridade.
RELAÇÃO COM MAGISTRADOS
Os incisos VII e VIII do art. 7º, do Estatuto da OAB dispõem em seu conteúdo a seguinte redação, verbis:
VII - permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;
VIII - dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;
SUSTENTAÇÃO ORAL NOS TRIBUNAIS
O inciso X do art. 7º, da Lei 8.906/94, dispõe o seguinte conteúdo, verbis:
X - usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas.
Portanto, poderá o advogado usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo o tribunal, por decorrência de um dever de vigilância de durante o julgamento, para evitar prejuízo à causa sob seu patrocínio, ou à sua própria dignidade pessoal.
ESCLARECIMENTOS E RECLAMAÇÕES
O inciso XI do art. 7º, do Estatuto da OAB dispõe a seguinte redação, verbis:
XI - reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento.
O doutrinador Netto Lôbo apresentar o seguinte entendimento (1996, p. 63):
O uso da palavra, fora do momento destinado à sustentação oral, para esclarecer equívoco ou dúvida que possa influir no julgamento, é um direito indeclinável do advogado, que independe de concessão do presidente da sessão, mas que deve ser exercido com moderação e brevidade, objetivamente, sem comentários ou adjutórios. Esta prerrogativa tem por função contribuir para a correta distribuição da justiça.
USO DA PALAVRA ORAL
O inciso XII do art. 7º, do Estatuto da OAB dispõe em seu conteúdo a seguinte redação, verbis:
XII - falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;
DIREITO A EXAME DE PROCESSOS E JULGAMENTOS
O inciso XIII do art. 7º, da Lei 8.906/94 dispõe em seu conteúdo, conforme transcreve-se abaixo:
Art. 7º [...]
XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
XVI - retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias.
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci, ensina que “[...] aos advogados não se pode negar acesso ao inquérito, pois o Estatuto da Advocacia é claro nesse sentido: Lei 8.906/94, art. 7º [...]” (2007, p. 151).
DESAGRAVO PÚBLICO
O inciso XVII do art. 7º, do Estatuto da OAB dispõe o seguinte conteúdo, verbis:
Art. 7º [...]
XVII - ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela.
O doutrinador Paulo Luiz Netto Lôbo, ensina da seguinte forma (1996, p 64):
À ofensa recebida pelo advogado, por motivo relacionado ao exercício profissional, legal e eticamente regular, além das implicações penais, civis e disciplinares cabíveis, rebate-se com o desagravo público. Este procedimento peculiar e formal tem por fito tornar pública a solidariedade da classe ao colega ofendido, mediante ato da OAB, e o repúdio coletivo ao ofensor.
SÍMBOLOS PRIVATIVOS DO ADVOGADO
O inciso XVIII do art. 7º, do Estatuto da OAB dispõe o seguinte conteúdo, verbis.
Art. 7º [...]
XVIII - usar os símbolos privativos da profissão de advogado.
Somente o advogado regularmente inscrito na OAB pode usar os símbolos privativos de sua profissão.
RECUSA A DEPOR COMO TESTEMUNHA
O inciso XIX do art. 7º, da Lei 8.906/94, dispõe o seguinte conteúdo, verbis:
Art. 7º [...]
XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional.
Dessa forma, poderá o advogado recusar-se a depor como testemunha em processo judicial não qual funcionou ou deva funcionar.
RETIRADA DO RECINTO
O inciso XX do art. 7º, do Estatuto da OAB, dispõe em seu conteúdo a seguinte redação, verbis:
Art. 7º [...]
XX - retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.
Ressalte-se que audiências e demais atos processuais são marcados, impondo a presença pontual do advogado, que se depara com conseqüências irremediáveis, quando se atrasa.
DEMAIS CONSIDERAÇÕES
Os parágrafos do art. 7º, da Lei 8.906/94, dispõem em seu conteúdo os demais direitos e prerrogativas dos advogados, conforme transcrição:
Art. 7º [...]
§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:
1) aos processos sob regime de segredo de justiça;
2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;
3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.
§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)
§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.
§ 4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB. (Vide ADIN 1.127-8)
§ 5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.
§ 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
§ 7o A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
Conclusão
Os direitos/prerrogativas dispostos na Lei 8.906/94, são de grande importância, uma vez que garantem o direito à isonomia entre o advogado, magistrados e membros do MP.
Outrossim, a referida legislação dispõe outros demais direitos aos advogados, bem como impõe deveres aos mesmos.
Destaca-se que a Constituição da República vigente, dispõe acerca da essencialidade do advogado na administração da justiça, ratificando, assim, o texto constitucional, de forma implícita, os direitos/prerrogativas dos advogados positivados no Estatuto da OAB.
Referências
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Novo estatuto da advocacia e da ordem dos advogados do Brasil. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1995. 162p.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentário ao estatuto da advocacia. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. 347p.
ESTATUTO da ordem dos advogados do Brasil. 17. ed. São Paulo: Atlas, 1997. 220p.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 1022p.
_____________. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 1214p.
