O crime de extorsão mediante sequestro não precisa de benefício econômico diretamente para ficar caracterizado. Ele pode ser uma vantagem em cima de informações obtidas, por exemplo. Foi o que entendeu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao rejeitar recurso de dois policiais contra o recebimento da denúncia pelo juiz de primeira instância. Agora, eles vão para o Júri popular por duplo homicídio, crimes supostamente cometidos durante uma investigação paralela que estariam fazendo em troca de recompensa particular.
Ao analisar o recurso, o ministro Napoleão Maia Filho reconheceu que existe controvérsia sobre a interpretação do termo “qualquer vantagem”. Segundo ele, por se tratar de um delito enquadrado na categoria dos crimes contra o patrimônio, muitos juristas entendem que a vantagem teria que ser econômica, assim como ocorre no crime de extorsão (artigo 148) — do qual a extorsão mediante sequestro é uma modalidade.
Embora o objetivo imediato do sequestro fosse a obtenção de informações, o ministro afirmou que “é razoável sustentar que os acusados pretendiam auferir algum ganho patrimonial valendo-se daquelas informações obtidas de forma criminosa”. Ele considerou desnecessário discutir se o crime, em tese, poderia ou não ser caracterizado mesmo sem vantagem econômica, pois “havia vantagem econômica subjacente a ser auferida a partir das informações obtidas dos sequestrados – consistente em porcentagem sobre os valores dos cheques eventualmente recuperados”.
Napoleão Maia Filho também rechaçou a tese da defesa de que a vantagem, para caracterização do crime, teria que ser obtida diretamente dos sequestrados ou de seus familiares. “A imputação é clara. A conduta dos denunciados, privando as vítimas de sua liberdade e ameaçando-as de morte, tinha o escopo de, por meio da obtenção da informação, receber indevida vantagem econômica de terceiros, o que é suficiente para a caracterização do tipo penal do artigo 159”, explicou o ministro.
No mesmo julgamento, a 5ª Turma considerou que a Justiça Federal é competente para processar os policiais, pois, embora estivessem fora do exercício funcional, teriam usado fardas, distintivos, armas e carro oficial da corporação, valendo-se de sua condição de agentes federais para cometer os crimes. Para o relator do caso no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, esse comportamento “ofende diretamente interesse da União, atraindo a competência da Justiça Federal”.
De acordo com a denúncia apresentada pelo Ministério Público e aceita pelo juiz da 8ª Vara Federal do Rio, os dois policiais iniciaram investigação paralela para descobrir o paradeiro de cheques furtados, no valor total de mais de R$ 600 mil, em troca de recompensa prometida pela vítima. Dois suspeitos foram sequestrados e, sob ameaça de morte, disseram aos policiais que os cheques estariam com um comerciante.
Ainda segundo o Ministério Público, os policiais libertaram os sequestrados e foram atrás do comerciante. Como este se recusou a entregar os cheques, os policiais acabaram por matá-lo e também a um outro homem que testemunhou o crime. Denunciados por duplo homicídio e ainda pelo sequestro dos dois suspeitos, os policiais recorreram ao STJ contestando a segunda acusação.
O artigo 159 do Código Penal define o crime de extorsão mediante sequestro como o ato de “sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”. A defesa dos policiais contestou a denúncia sustentando que, para a caracterização desse crime, a vantagem teria que ser necessariamente econômica. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-24/vantagem-economica-indireta-caracterizar-extorsao-mediante-sequestro
Advogado pode acessar processo sem procuração
O advogado pode acessar livremente qualquer processo eletrônico, mesmo quando não possuir procuração nos autos. A conclusão é do Conselho Nacional de Justiça, que tornou sem efeito o Provimento 89/2010, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, e a Resolução TJ/OE 16/2009, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Na decisão, o CNJ declara que "aos advogados não vinculados ao processo, mas que já estejam credenciados no tribunal para acessarem processos eletrônicos (artigo 2º da Lei 11.419/2006), deve ser permitida a livre e automática consulta a quaisquer autos eletrônicos, salvo os casos de processos em sigilo ou segredo de Justiça".
Autor da ação, o presidente da OAB-RJ, Wadih Damous, afirmou que a decisão é "uma vitória da advocacia brasileira". Segundo ele, o processo digital pode ser um avanço na celeridade processual, mas precisa ser melhor regulamentado para não trazer prejuízos aos jurisdicionados e a seus defensores, que são os advogados.
O presidente em exercício da OAB Nacional, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, considera que "na realidade, o CNJ fez cumprir a sua própria Resolução 121, a Lei 11.419 e a prerrogativa do advogado de acesso aos autos, sem a qual o direito a ampla defesa ficaria prejudicado. O acesso aos autos não poderia ficar vinculado a um juízo discricionário do juiz, porque se trata de uma garantia prevista em lei para o exercício da profissão". Com informações da Assessoria de Imprensa da Ordem dos Advogados do Brasil.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-25/cnj-decide-advogado-acessar-processo-eletronico-procuracao
Na decisão, o CNJ declara que "aos advogados não vinculados ao processo, mas que já estejam credenciados no tribunal para acessarem processos eletrônicos (artigo 2º da Lei 11.419/2006), deve ser permitida a livre e automática consulta a quaisquer autos eletrônicos, salvo os casos de processos em sigilo ou segredo de Justiça".
Autor da ação, o presidente da OAB-RJ, Wadih Damous, afirmou que a decisão é "uma vitória da advocacia brasileira". Segundo ele, o processo digital pode ser um avanço na celeridade processual, mas precisa ser melhor regulamentado para não trazer prejuízos aos jurisdicionados e a seus defensores, que são os advogados.
O presidente em exercício da OAB Nacional, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, considera que "na realidade, o CNJ fez cumprir a sua própria Resolução 121, a Lei 11.419 e a prerrogativa do advogado de acesso aos autos, sem a qual o direito a ampla defesa ficaria prejudicado. O acesso aos autos não poderia ficar vinculado a um juízo discricionário do juiz, porque se trata de uma garantia prevista em lei para o exercício da profissão". Com informações da Assessoria de Imprensa da Ordem dos Advogados do Brasil.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-25/cnj-decide-advogado-acessar-processo-eletronico-procuracao
Cadastro positivo não beneficia bom pagador
Por Arthur Rollo
Após muitas idas e vindas e muita discussão foi aprovado o cadastro positivo de consumidores. Depois de vetar o projeto de lei n° 263, o Presidente Lula, no apagar das luzes do seu mandato, editou a medida provisória n° 518, de 30 de dezembro de 2010, aprovada pela Câmara dos Deputados.
A princípio, parece que o cadastro positivo veio para beneficiar os consumidores mas, na verdade, os verdadeiros beneficiados serão os bancos e financeiras que poderão oferecer crédito no mercado por um menor risco. Consideramos razoável que nos empréstimos mais arriscados as taxas de juros sejam mais altas. Nesse maior risco se situam os empréstimos realizados para inadimplentes e maus pagadores.
É muito difícil, na prática, que os bons pagadores sejam beneficiados pelo cadastro positivo, até porque mesmo nos empréstimos consignados, em que o risco é mínimo, as taxas de juros ainda são consideradas muito altas. Parece justamente que o objetivo dos bancos e das financeiras é dificultar ainda mais o empréstimo para aqueles consumidores que já passaram dificuldades financeiras e que, por conta delas, deixaram de pagar pontualmente suas obrigações.
O cadastro negativo, que impõe restrições àqueles que têm dívidas pendentes de pagamento, já cumpre essa função. Quem têm dívidas em atraso e pendentes de pagamentos pode ter a solicitação de crédito negada. Isso é bastante razoável e até preventivo de um superendividamento do consumidor. O que entendemos desproporcional, e que vai acontecer em virtude do cadastro positivo, é que alguém que atrasou algumas parcelas de um financiamento, mas que depois as quitou, sofra tratamento distinto de outros consumidores, pura e simplesmente porque teve problemas em algum momento da sua vida.
Também não consideramos razoável que alguém que pagou pontualmente seus empréstimos tenha vantagens em um financiamento em relação a outro que nunca contratou crédito em toda a sua vida. Quem usa mais o crédito terá certamente mais informações positivas, pois terá no decorrer de sua vida financeira realizado maior quantidade de pagamentos.
No nosso entender o cadastro positivo configurará um cadastro negativo ao avesso. Isso porque as informações negativas dos consumidores só podem ficar disponíveis pelo período de cinco anos, enquanto que as informações positivas poderão ser disponibilizadas por um período de quinze anos. Os bancos de dados disponibilizam informações de contratações de empréstimos. Se um consumidor contratou empréstimo e não dispõe de qualquer informação no cadastro positivo, isso significa que ele não foi pontual nos pagamentos. Essa inexistência da informação positiva representará, na prática, uma informação negativa, que dificultará a obtenção do crédito. E essa ausência de informação positiva ficará disponível no sistema por quinze anos.
É difícil acreditar que os bancos e financeiras estejam interessados no cadastro positivo para beneficiar consumidores. Certamente essa nova medida continuará garantindo que o spread bancário brasileiro seja o maior do mundo e que os bancos continuem concedendo crédito aos consumidores de acordo com a sua aparência e sem critérios objetivos. E os consumidores continuarão mais oprimidos e mais endividados.
A boa notícia é que a abertura do cadastro positivo depende da autorização do consumidor. É preciso ficar atento para não autorizar esse cadastro no preenchimento de fichinhas e documentos quando da solicitação de empréstimos. Essa exigência de autorização por parte do consumidor certamente dificultará a implantação do cadastro positivo.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-18/bons-pagadores-nao-serao-beneficiados-cadastro-positivo
Após muitas idas e vindas e muita discussão foi aprovado o cadastro positivo de consumidores. Depois de vetar o projeto de lei n° 263, o Presidente Lula, no apagar das luzes do seu mandato, editou a medida provisória n° 518, de 30 de dezembro de 2010, aprovada pela Câmara dos Deputados.
A princípio, parece que o cadastro positivo veio para beneficiar os consumidores mas, na verdade, os verdadeiros beneficiados serão os bancos e financeiras que poderão oferecer crédito no mercado por um menor risco. Consideramos razoável que nos empréstimos mais arriscados as taxas de juros sejam mais altas. Nesse maior risco se situam os empréstimos realizados para inadimplentes e maus pagadores.
É muito difícil, na prática, que os bons pagadores sejam beneficiados pelo cadastro positivo, até porque mesmo nos empréstimos consignados, em que o risco é mínimo, as taxas de juros ainda são consideradas muito altas. Parece justamente que o objetivo dos bancos e das financeiras é dificultar ainda mais o empréstimo para aqueles consumidores que já passaram dificuldades financeiras e que, por conta delas, deixaram de pagar pontualmente suas obrigações.
O cadastro negativo, que impõe restrições àqueles que têm dívidas pendentes de pagamento, já cumpre essa função. Quem têm dívidas em atraso e pendentes de pagamentos pode ter a solicitação de crédito negada. Isso é bastante razoável e até preventivo de um superendividamento do consumidor. O que entendemos desproporcional, e que vai acontecer em virtude do cadastro positivo, é que alguém que atrasou algumas parcelas de um financiamento, mas que depois as quitou, sofra tratamento distinto de outros consumidores, pura e simplesmente porque teve problemas em algum momento da sua vida.
Também não consideramos razoável que alguém que pagou pontualmente seus empréstimos tenha vantagens em um financiamento em relação a outro que nunca contratou crédito em toda a sua vida. Quem usa mais o crédito terá certamente mais informações positivas, pois terá no decorrer de sua vida financeira realizado maior quantidade de pagamentos.
No nosso entender o cadastro positivo configurará um cadastro negativo ao avesso. Isso porque as informações negativas dos consumidores só podem ficar disponíveis pelo período de cinco anos, enquanto que as informações positivas poderão ser disponibilizadas por um período de quinze anos. Os bancos de dados disponibilizam informações de contratações de empréstimos. Se um consumidor contratou empréstimo e não dispõe de qualquer informação no cadastro positivo, isso significa que ele não foi pontual nos pagamentos. Essa inexistência da informação positiva representará, na prática, uma informação negativa, que dificultará a obtenção do crédito. E essa ausência de informação positiva ficará disponível no sistema por quinze anos.
É difícil acreditar que os bancos e financeiras estejam interessados no cadastro positivo para beneficiar consumidores. Certamente essa nova medida continuará garantindo que o spread bancário brasileiro seja o maior do mundo e que os bancos continuem concedendo crédito aos consumidores de acordo com a sua aparência e sem critérios objetivos. E os consumidores continuarão mais oprimidos e mais endividados.
A boa notícia é que a abertura do cadastro positivo depende da autorização do consumidor. É preciso ficar atento para não autorizar esse cadastro no preenchimento de fichinhas e documentos quando da solicitação de empréstimos. Essa exigência de autorização por parte do consumidor certamente dificultará a implantação do cadastro positivo.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-18/bons-pagadores-nao-serao-beneficiados-cadastro-positivo
Juiz faz acordo para resolver ações de alimentos
Os pais que respondem a ações de alimentos na 2ª Vara de Família de Caruaru e que estão fora do mercado de trabalho vão ter uma oportunidade para cumprir seus deveres com os filhos. O juiz da unidade, José Adelmo Barbosa, firmou, no mês de abril, acordo com a empresa CP — Construção e Incorporação Ltda — do ramo da construção civil. O convênio tem como objetivo principal proporcionar aos pais condições para honrar com seus compromissos de alimentação, proteção e assistência devidos aos seus dependentes.
A ideia do acordo surgiu no momento em que o juiz observou, durante as audiências, que a maioria dos pais alegava o desemprego, dificultando ações mais enérgicas no estabelecimento justo de uma pensão alimentícia em favor do dependente. Assim, nos casos em que forem observadas nos pais aptidões para os serviços feitos pela construtora, eles serão encaminhados à empresa, por meio de ofício, para fazer um teste e, posteriormente, serem contratados.
Além de ajudar os pais, a iniciativa também beneficiará os dependentes. A pensão arbitrada em juízo estará assegurada mensalmente, enquanto o pai estiver trabalhando. O pagamento será descontado em folha e depositado em favor do menor.
Ele acredita que por meio do convênio, o número de ações na unidade judiciária, a inadimplência e o número de prisões por falta de prestação de alimentos serão reduzidos consideravelmente. “Paralelamente, ainda haverá estímulo ao emprego formal”, afirma o juiz. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-PE.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-16/acordo-permite-pais-devedores-pensao-arranjem-emprego
A ideia do acordo surgiu no momento em que o juiz observou, durante as audiências, que a maioria dos pais alegava o desemprego, dificultando ações mais enérgicas no estabelecimento justo de uma pensão alimentícia em favor do dependente. Assim, nos casos em que forem observadas nos pais aptidões para os serviços feitos pela construtora, eles serão encaminhados à empresa, por meio de ofício, para fazer um teste e, posteriormente, serem contratados.
Além de ajudar os pais, a iniciativa também beneficiará os dependentes. A pensão arbitrada em juízo estará assegurada mensalmente, enquanto o pai estiver trabalhando. O pagamento será descontado em folha e depositado em favor do menor.
Ele acredita que por meio do convênio, o número de ações na unidade judiciária, a inadimplência e o número de prisões por falta de prestação de alimentos serão reduzidos consideravelmente. “Paralelamente, ainda haverá estímulo ao emprego formal”, afirma o juiz. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-PE.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-16/acordo-permite-pais-devedores-pensao-arranjem-emprego
"A advocacia deve estar voltada para a gestão"
Por Mariana Ghirello
"Sempre tenho em mente quem sou, para onde vou, o que vou fazer, como fazer, qual o objetivo e se tenho ou não chance de atingir o resultado esperado, em termos estatísticos, inclusive." Sob essa premissa, a advogada Lúcia Tucci comanda seu escritório de advocacia, em São Paulo. Apaixonada por administração, trouxe os seus conhecimentos de gestão para o cotidiano da advocacia. Para ela, "não sobreviverão aqueles que não tenham a advocacia voltada para a gestão dos procedimentos e processos".
Com o crescimento do escritório, sentiu a necessidade de contratar um administrador profissional para ajudá-la na organização das contas, custos, infraestrutura, recursos humanos. Não pensou duas vezes, convidou o irmão para ficar no cargo: Claudio Tucci foi o grande responsável pela informatização dos processos e procedimentos da banca.
Os 12 advogados do escritório, especializado em Direito Empresarial e em licitações, especialmente na área de alta tecnologia por conta da experiência de Lúcia com empresas de automação bancária, eleitoral e judicial, ficam livres para trabalhar sem preocupações com questões paralelas à advocacia.
Lúcia conta que seu grande sonho sempre foi ser administradora, mas a família a encaminhou para o Direito, que sempre foi o sonho de sua mãe. Aprovada nos dois vestibulares, aos 17 anos, não teve escolha: encontrou a mãe já fazendo a sua matrícula no Direito e a mensalidade do curso de administração da FGV não cabia no orçamento da família. Por algum tempo, deixou de frequentar as aulas na Faculdade de Osasco, em São Paulo, para estudar e tentar aprovação no vestibular da USP para Administração. Os seus planos mudaram quando estagiou no departamento jurídico da Manah, fabricante brasileira de adubo.
Lá, participava de reuniões estratégicas com o dono da empresa e percebeu que poderia aliar tudo o que estudou de administração com o que aprendia sobre Direito. Na empresa, chegou a ser a responsável pela área tributária desde importação, exportação, passando por todas as questões aduaneiras.
Há 19 anos tem o seu próprio escritório de advocacia, o Lúcia Tucci Advogados, que tem foco em gestão jurídica estratégica. Desenvolve uma estratégia e um método de atuação em cada caso de cada um dos clientes, com base na jurisprudência ou aproveitando os espaços abertos para novas teses e teorias, mas tudo isso com dados estatísticos e com foco no resultado. Se a porcentagem de sucesso é pequena, não vai em frente. Para isso, conta com médicos, peritos, terapeutas para ajudá-los a entender as peculiaridades dos processos e também dos clientes.
Em entrevista à ConJur, Lúcia fala sobre a experiência de trabalhar com uma advocacia de resultados e de ter um administrador no escritório. Também participaram da entrevista os jornalistas Maurício Cardoso e Lilian Matsuura.
Leia a entrevista:
ConJur — Como funciona um escritório de advocacia com foco na gestão?
Lúcia Tucci — Uma das funções da gestão é acompanhar de perto o andamento dos processos, os prazos, as decisões. Mas antes dessa fase do processo, estar de olho na jurisprudência e nas teorias que são aplicadas ou rejeitadas pelo Judiciário ajuda a definir a estratégia da ação. Ou, então, a dizer para o cliente que aquele caso não tem chances de ser aceito na Justiça e desistir já no começo. Não posso fazer a pessoa me contratar como advogada se ela não vai ter resultado. O que importa menos é o que eu penso. O fundamental é saber: há jurisprudência, não há? Essa tese é nova ou é preciso avançar? É preciso definir uma estratégia, um método de atuação em cada caso de cada um dos clientes. Até na área penal é possível ter indicações de como se deve atuar para obter sucesso. A única área em que o conceito de gestão é difícil de ser aplicado é a de família.
ConJur — Quais outras ferramentas são importantes para a gestão dos escritórios de advocacia?
Lúcia Tucci — É importante ter parceria com médicos, peritos, psiquiatras e até terapeutas, para nos ajudar a entender casos mais complexos e também para lidar com o cliente. Também é fundamental ter consultorias externas, desde a parte de recursos humanos até a infraestrutura da banca. O escritório de advocacia não pode existir sem uma consultoria de alto nível para o sistema operacional, principalmente para o sistema de segurança de informações. É por isso que trouxe o meu irmão Claudio Tucci para trabalhar no escritório.
ConJur — E qual é a parte do negócio que fica nas mãos dele?
Lúcia Tucci — O primeiro desafio dele foi entender como funciona a administração voltada para o mundo jurídico. Ele foi para os Estados Unidos acompanhar um congresso de administração legal e fez um curso também de administração legal na FGV. Nos EUA, por exemplo, conheceu diversas empresas que cuidam do armazenamento de documentos. Eu entendo muito de alta tecnologia e fui com ele visitar todos os fornecedores desses sistemas. Cuidei da parte do contato e ele solucionou as outras questões de forma simples e rápida, além de ter contratado ótimos fornecedores com custo acessíveis. Ele mudou o escritório.
ConJur — Como escolher o sistema de controle de processos do escritório?
Lúcia Tucci — A primeira pergunta que se deve fazer é a porcentagem de erros do sistema. A empresa que garantir, em contrato, a menor porcentagem e o melhor preço é a fornecedora ideal. O processo de informatização do escritório não foi rápido, mas temos um nível de falha muito pequeno. Esse é o calcanhar de Aquiles na administração de escritórios. Por isso, ter um administrador é um grande diferencial. A informatização serve para deixar o advogado mais livre para fazer o que sabe, sem perder tempo arquivando processos, indo atrás de pastas. Ele procura no sistema e vê o que já existe sobre o assunto, economiza tempo. Uma boa forma de dar mais agilidade ao trabalho é usar duas telas de computador. Em uma delas o advogado lê a jurisprudência e faz a pesquisa necessária. Na outra, escreve.
ConJur — Em quanto tempo o escritório consegue recuperar o dinheiro gasto em tecnologia?
Lúcia Tucci — Na verdade, a pergunta deve ser: quanto dinheiro você perde pelo fato de não ter um sistema de controle de processos? O tempo que se leva para recuperar o investimento feito é relativo, depende do tamanho do escritório e de como ele é administrado. No nosso caso, recuperamos em 30 dias, porque fizemos uma boa pesquisa para escolher o fornecedor. O escritório deixa de existir se não tiver um administrador de sistemas.
ConJur — Os escritórios brasileiros estão muito atrasados em termos de administração legal se comparados com as bancas dos Estados Unidos?
Lúcia Tucci — Não falta muito para chegarmos ao mesmo nível, mas ainda é preciso investimento em administração legal, para cuidar da parte financeira, da infraestrutura e de tudo o mais que não faz parte da advocacia em si. Em São Paulo, já existem muitos escritórios preparados nesse sentido. É preciso ter coragem para fazer essa mudança.
ConJur — Alguns escritórios têm procurado ferramentas de gestão, como o certificado ISO.
Lúcia Tucci — Para quem nunca teve contato com conceitos de administração o ISO é uma ferramenta estruturada e organizada que vai fazer com que os advogados reflitam sobre formas de administração. Muitos daqueles que acreditam que já trabalham dessa forma vão descobrir que ainda falta muita coisa.
ConJur — Qual o futuro do escritório que não trabalha com foco na gestão?
Lúcia Tucci — Não sobreviverão aqueles que não se preocupam com a gestão. Sempre tenho em mente quem sou, para onde vou, o que vou fazer, como fazer, qual o objetivo e se tenho ou não chances de atingir o meu objetivo, em termos estatísticos, inclusive. É claro que não prometemos resultado aos clientes, porque isso não existe. Mas a gestão é o elemento da mudança nesse século para o Direito. A forma de administrar escritórios de advocacia no Brasil começou a mudar nos últimos 10 anos. Ainda hoje é difícil tocar neste assunto, existe resistência por parte dos advogados.
ConJur — Além da administração de escritórios, em que área do Direito você se especializou?
Lúcia Tucci — Licitações e nas relações com o governo em geral, principalmente na área de tecnologia. Nós procuramos estruturar, organizar as empresas que nunca participaram de licitações para que criem departamentos específicos para isso. Também trabalhamos muito com planejamento sucessório de empresas familiares e Direito Imobiliário.
ConJur — Um dos grandes casos em que atuou foi o da licitação da urna eletrônica. Como foi essa experiência?
Lúcia Tucci — A história da urna eletrônica é um orgulho pessoal e nacional. A mídia criticou muito, mas eu digo que quem faz a diferença não é a tecnologia que inovou, mas sim o homem que usa a tecnologia. Não se pode dizer que o pioneirismo do que aconteceu não seja um orgulho nacional. Qual o outro país no mundo que tem isso? Nem os Estados Unidos têm. Eu vivenciei, vi, vivi a realidade de que um processo de seleção da administração pública pode ser extremamente transparente, real, sério e com respeito a todos os preceitos da Constituição Federal.
ConJur — E como foi a atuação no caso?
Lúcia Tucci — Atuei como advogada de uma das empresas que concorria para fornecer a urna eletrônica e estive lá desde a primeira audiência pública. Naquela época, 1993, 1994, as audiências públicas praticamente não existiam. Era o início da abertura do mercado brasileiro e a Lei de Licitações [Lei 8.666] tinha acabado de ser publicada. O Tribunal Superior Eleitoral criou uma equipe técnica com os melhores da tecnologia do ITA para que visitassem todos os fornecedores de tecnologia existentes no Brasil e fora do país. O tribunal não impôs um modelo de urna eletrônica, cada empresa podia desenvolver o seu próprio protótipo. Os cinco primeiros apresentados eram totalmente diferentes entre si. E o processo de seleção foi ao vivo. A corte foi transformada em um laboratório técnico e os especialistas das empresas tinham de montar a urna ali mesmo. Os recursos apresentados pelos advogados eram verbais e depois eram colocados no papel. A licitação funcionava como se fosse uma audiência, com o presidente da mesa, todos os representantes legais e todas as empresas. E eu era a única mulher.
ConJur — Quais empresas participaram?
Lúcia Tucci — A IBM, Unisys, Procomp, Itautec. A HP participou só da segunda licitação. Foram diversas as licitações. A primeira urna escolhida funcionou só em alguns estados e deu muitos problemas. As pessoas chegaram a esperar uma, duas horas para votar. Mas essas mudanças levam tempo. Hoje, a urna eletrônica é um orgulho para o país.
ConJur — Qual sua opinião sobre a impressão do voto em tempos de urna eletrônica?
Lúcia Tucci — As pessoas acham que a impressão permite a recontagem dos votos e isso é uma ilusão. É obvio que na transmissão de dados existe a possibilidade de manipulação, mas são muitos os mecanismos de segurança para auferir a verdade da votação.
ConJur — Você também atuou na licitação do Cartão Nacional da Saúde. Como foi esse processo?
Lúcia Tucci — Meu cliente era o único que fornecia o sistema que funcionou 100% em Aracaju. Mas houve uma polêmica nacional porque a ideia era criar um Cadastro Nacional de Saúde, em que médicos de todo o país teriam acesso ao histórico e diagnóstico de todos os pacientes. Mas o sigilo é uma garantia individual. E os próprios médicos foram contra o sistema.
ConJur — Por que eles poderiam ser responsabilizados por eventuais erros?
Lúcia Tucci — Não. É que em tudo tem o lado ruim. Em qualquer profissão existem os bons e os maus profissionais. No entanto, acredito que o serviço do Cartão Nacional da Saúde é um projeto que tinha de reviver. Participei do primeiro projeto piloto, que era extremamente inovador. E foi a partir desse sistema, inclusive público, que foi incentivado pelo Ministério da Saúde, que foram criados os sistemas que hoje estão circulando nas operadoras de planos de saúde.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-15/entrevista-lucia-tucci-advogada-especialista-gestao-licitacoes
"Sempre tenho em mente quem sou, para onde vou, o que vou fazer, como fazer, qual o objetivo e se tenho ou não chance de atingir o resultado esperado, em termos estatísticos, inclusive." Sob essa premissa, a advogada Lúcia Tucci comanda seu escritório de advocacia, em São Paulo. Apaixonada por administração, trouxe os seus conhecimentos de gestão para o cotidiano da advocacia. Para ela, "não sobreviverão aqueles que não tenham a advocacia voltada para a gestão dos procedimentos e processos".
Com o crescimento do escritório, sentiu a necessidade de contratar um administrador profissional para ajudá-la na organização das contas, custos, infraestrutura, recursos humanos. Não pensou duas vezes, convidou o irmão para ficar no cargo: Claudio Tucci foi o grande responsável pela informatização dos processos e procedimentos da banca.
Os 12 advogados do escritório, especializado em Direito Empresarial e em licitações, especialmente na área de alta tecnologia por conta da experiência de Lúcia com empresas de automação bancária, eleitoral e judicial, ficam livres para trabalhar sem preocupações com questões paralelas à advocacia.
Lúcia conta que seu grande sonho sempre foi ser administradora, mas a família a encaminhou para o Direito, que sempre foi o sonho de sua mãe. Aprovada nos dois vestibulares, aos 17 anos, não teve escolha: encontrou a mãe já fazendo a sua matrícula no Direito e a mensalidade do curso de administração da FGV não cabia no orçamento da família. Por algum tempo, deixou de frequentar as aulas na Faculdade de Osasco, em São Paulo, para estudar e tentar aprovação no vestibular da USP para Administração. Os seus planos mudaram quando estagiou no departamento jurídico da Manah, fabricante brasileira de adubo.
Lá, participava de reuniões estratégicas com o dono da empresa e percebeu que poderia aliar tudo o que estudou de administração com o que aprendia sobre Direito. Na empresa, chegou a ser a responsável pela área tributária desde importação, exportação, passando por todas as questões aduaneiras.
Há 19 anos tem o seu próprio escritório de advocacia, o Lúcia Tucci Advogados, que tem foco em gestão jurídica estratégica. Desenvolve uma estratégia e um método de atuação em cada caso de cada um dos clientes, com base na jurisprudência ou aproveitando os espaços abertos para novas teses e teorias, mas tudo isso com dados estatísticos e com foco no resultado. Se a porcentagem de sucesso é pequena, não vai em frente. Para isso, conta com médicos, peritos, terapeutas para ajudá-los a entender as peculiaridades dos processos e também dos clientes.
Em entrevista à ConJur, Lúcia fala sobre a experiência de trabalhar com uma advocacia de resultados e de ter um administrador no escritório. Também participaram da entrevista os jornalistas Maurício Cardoso e Lilian Matsuura.
Leia a entrevista:
ConJur — Como funciona um escritório de advocacia com foco na gestão?
Lúcia Tucci — Uma das funções da gestão é acompanhar de perto o andamento dos processos, os prazos, as decisões. Mas antes dessa fase do processo, estar de olho na jurisprudência e nas teorias que são aplicadas ou rejeitadas pelo Judiciário ajuda a definir a estratégia da ação. Ou, então, a dizer para o cliente que aquele caso não tem chances de ser aceito na Justiça e desistir já no começo. Não posso fazer a pessoa me contratar como advogada se ela não vai ter resultado. O que importa menos é o que eu penso. O fundamental é saber: há jurisprudência, não há? Essa tese é nova ou é preciso avançar? É preciso definir uma estratégia, um método de atuação em cada caso de cada um dos clientes. Até na área penal é possível ter indicações de como se deve atuar para obter sucesso. A única área em que o conceito de gestão é difícil de ser aplicado é a de família.
ConJur — Quais outras ferramentas são importantes para a gestão dos escritórios de advocacia?
Lúcia Tucci — É importante ter parceria com médicos, peritos, psiquiatras e até terapeutas, para nos ajudar a entender casos mais complexos e também para lidar com o cliente. Também é fundamental ter consultorias externas, desde a parte de recursos humanos até a infraestrutura da banca. O escritório de advocacia não pode existir sem uma consultoria de alto nível para o sistema operacional, principalmente para o sistema de segurança de informações. É por isso que trouxe o meu irmão Claudio Tucci para trabalhar no escritório.
ConJur — E qual é a parte do negócio que fica nas mãos dele?
Lúcia Tucci — O primeiro desafio dele foi entender como funciona a administração voltada para o mundo jurídico. Ele foi para os Estados Unidos acompanhar um congresso de administração legal e fez um curso também de administração legal na FGV. Nos EUA, por exemplo, conheceu diversas empresas que cuidam do armazenamento de documentos. Eu entendo muito de alta tecnologia e fui com ele visitar todos os fornecedores desses sistemas. Cuidei da parte do contato e ele solucionou as outras questões de forma simples e rápida, além de ter contratado ótimos fornecedores com custo acessíveis. Ele mudou o escritório.
ConJur — Como escolher o sistema de controle de processos do escritório?
Lúcia Tucci — A primeira pergunta que se deve fazer é a porcentagem de erros do sistema. A empresa que garantir, em contrato, a menor porcentagem e o melhor preço é a fornecedora ideal. O processo de informatização do escritório não foi rápido, mas temos um nível de falha muito pequeno. Esse é o calcanhar de Aquiles na administração de escritórios. Por isso, ter um administrador é um grande diferencial. A informatização serve para deixar o advogado mais livre para fazer o que sabe, sem perder tempo arquivando processos, indo atrás de pastas. Ele procura no sistema e vê o que já existe sobre o assunto, economiza tempo. Uma boa forma de dar mais agilidade ao trabalho é usar duas telas de computador. Em uma delas o advogado lê a jurisprudência e faz a pesquisa necessária. Na outra, escreve.
ConJur — Em quanto tempo o escritório consegue recuperar o dinheiro gasto em tecnologia?
Lúcia Tucci — Na verdade, a pergunta deve ser: quanto dinheiro você perde pelo fato de não ter um sistema de controle de processos? O tempo que se leva para recuperar o investimento feito é relativo, depende do tamanho do escritório e de como ele é administrado. No nosso caso, recuperamos em 30 dias, porque fizemos uma boa pesquisa para escolher o fornecedor. O escritório deixa de existir se não tiver um administrador de sistemas.
ConJur — Os escritórios brasileiros estão muito atrasados em termos de administração legal se comparados com as bancas dos Estados Unidos?
Lúcia Tucci — Não falta muito para chegarmos ao mesmo nível, mas ainda é preciso investimento em administração legal, para cuidar da parte financeira, da infraestrutura e de tudo o mais que não faz parte da advocacia em si. Em São Paulo, já existem muitos escritórios preparados nesse sentido. É preciso ter coragem para fazer essa mudança.
ConJur — Alguns escritórios têm procurado ferramentas de gestão, como o certificado ISO.
Lúcia Tucci — Para quem nunca teve contato com conceitos de administração o ISO é uma ferramenta estruturada e organizada que vai fazer com que os advogados reflitam sobre formas de administração. Muitos daqueles que acreditam que já trabalham dessa forma vão descobrir que ainda falta muita coisa.
ConJur — Qual o futuro do escritório que não trabalha com foco na gestão?
Lúcia Tucci — Não sobreviverão aqueles que não se preocupam com a gestão. Sempre tenho em mente quem sou, para onde vou, o que vou fazer, como fazer, qual o objetivo e se tenho ou não chances de atingir o meu objetivo, em termos estatísticos, inclusive. É claro que não prometemos resultado aos clientes, porque isso não existe. Mas a gestão é o elemento da mudança nesse século para o Direito. A forma de administrar escritórios de advocacia no Brasil começou a mudar nos últimos 10 anos. Ainda hoje é difícil tocar neste assunto, existe resistência por parte dos advogados.
ConJur — Além da administração de escritórios, em que área do Direito você se especializou?
Lúcia Tucci — Licitações e nas relações com o governo em geral, principalmente na área de tecnologia. Nós procuramos estruturar, organizar as empresas que nunca participaram de licitações para que criem departamentos específicos para isso. Também trabalhamos muito com planejamento sucessório de empresas familiares e Direito Imobiliário.
ConJur — Um dos grandes casos em que atuou foi o da licitação da urna eletrônica. Como foi essa experiência?
Lúcia Tucci — A história da urna eletrônica é um orgulho pessoal e nacional. A mídia criticou muito, mas eu digo que quem faz a diferença não é a tecnologia que inovou, mas sim o homem que usa a tecnologia. Não se pode dizer que o pioneirismo do que aconteceu não seja um orgulho nacional. Qual o outro país no mundo que tem isso? Nem os Estados Unidos têm. Eu vivenciei, vi, vivi a realidade de que um processo de seleção da administração pública pode ser extremamente transparente, real, sério e com respeito a todos os preceitos da Constituição Federal.
ConJur — E como foi a atuação no caso?
Lúcia Tucci — Atuei como advogada de uma das empresas que concorria para fornecer a urna eletrônica e estive lá desde a primeira audiência pública. Naquela época, 1993, 1994, as audiências públicas praticamente não existiam. Era o início da abertura do mercado brasileiro e a Lei de Licitações [Lei 8.666] tinha acabado de ser publicada. O Tribunal Superior Eleitoral criou uma equipe técnica com os melhores da tecnologia do ITA para que visitassem todos os fornecedores de tecnologia existentes no Brasil e fora do país. O tribunal não impôs um modelo de urna eletrônica, cada empresa podia desenvolver o seu próprio protótipo. Os cinco primeiros apresentados eram totalmente diferentes entre si. E o processo de seleção foi ao vivo. A corte foi transformada em um laboratório técnico e os especialistas das empresas tinham de montar a urna ali mesmo. Os recursos apresentados pelos advogados eram verbais e depois eram colocados no papel. A licitação funcionava como se fosse uma audiência, com o presidente da mesa, todos os representantes legais e todas as empresas. E eu era a única mulher.
ConJur — Quais empresas participaram?
Lúcia Tucci — A IBM, Unisys, Procomp, Itautec. A HP participou só da segunda licitação. Foram diversas as licitações. A primeira urna escolhida funcionou só em alguns estados e deu muitos problemas. As pessoas chegaram a esperar uma, duas horas para votar. Mas essas mudanças levam tempo. Hoje, a urna eletrônica é um orgulho para o país.
ConJur — Qual sua opinião sobre a impressão do voto em tempos de urna eletrônica?
Lúcia Tucci — As pessoas acham que a impressão permite a recontagem dos votos e isso é uma ilusão. É obvio que na transmissão de dados existe a possibilidade de manipulação, mas são muitos os mecanismos de segurança para auferir a verdade da votação.
ConJur — Você também atuou na licitação do Cartão Nacional da Saúde. Como foi esse processo?
Lúcia Tucci — Meu cliente era o único que fornecia o sistema que funcionou 100% em Aracaju. Mas houve uma polêmica nacional porque a ideia era criar um Cadastro Nacional de Saúde, em que médicos de todo o país teriam acesso ao histórico e diagnóstico de todos os pacientes. Mas o sigilo é uma garantia individual. E os próprios médicos foram contra o sistema.
ConJur — Por que eles poderiam ser responsabilizados por eventuais erros?
Lúcia Tucci — Não. É que em tudo tem o lado ruim. Em qualquer profissão existem os bons e os maus profissionais. No entanto, acredito que o serviço do Cartão Nacional da Saúde é um projeto que tinha de reviver. Participei do primeiro projeto piloto, que era extremamente inovador. E foi a partir desse sistema, inclusive público, que foi incentivado pelo Ministério da Saúde, que foram criados os sistemas que hoje estão circulando nas operadoras de planos de saúde.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-15/entrevista-lucia-tucci-advogada-especialista-gestao-licitacoes
Cortes devem seguir decisão do STF sobre sigilo
Por Daniel Müller Martins e José Carlos Cal Garcia FilhoApós cinco meses do julgamento ocorrido nas últimas sessões de 2011, foi publicado o acórdão do Recurso Extraordinário 389.808, relatado pelo ministro Marco Aurélio, em que o Supremo Tribunal Federal discutiu a possibilidade de a Receita Federal acessar, diretamente, sem autorização judicial, os dados relativos às operações financeiras dos particulares.
Estava em jogo a constitucionalidade do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001 que, em síntese, autoriza a administração tributária a solicitar informações relativas ao sigilo bancário das pessoas naturais e jurídicas.
No caso concreto, tratava-se de fiscalização da Receita Federal, na qual houve encaminhamento de ofício à instituição financeira onde a contribuinte mantinha conta-corrente, visando ter acesso aos dados e extratos bancários relativos ao período fiscalizado.
Por maioria de votos, o STF entendeu ser indispensável a prévia manifestação do Poder Judiciário para que seja legítimo o acesso da Receita Federal às informações que se encontram protegidas pelo sigilo bancário. E assim o fez em virtude de regra clara e inequívoca, constante do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, que prescreve que o sigilo de dados somente pode ser afastado mediante prévia autorização judicial.
Em verdade, embora essa decisão tenha sido a primeira a tratar do tema à luz da LC 105/2001, ela não representa novidade na jurisprudência da Suprema Corte. Como restou assentado nos votos vencedores, o acórdão está em linha de coerência com o entendimento pacificado do STF a respeito da privação de direitos fundamentais.
Como bem disse o decano da Corte, ministro Celso de Mello, a equação direito ao sigilo — dever de sigilo exige — para que se preserve a necessária relação de harmonia entre uma expressão essencial dos direitos fundamentais reconhecidos em favor da generalidade das pessoas (verdadeira liberdade negativa, que impõe, ao Estado, um claro dever de abstenção), de um lado, e a prerrogativa que inquestionavelmente assiste ao Poder Público de investigar comportamentos de trangressão à ordem jurídica, de outro — que a determinação de quebra de sigilo bancário provenha de ato emanado de órgão do Poder Judiciário, cuja intervenção moderadora na resolução dos litígios, insista-se, revela-se garantia de respeito tanto ao regime das liberdades públicas quanto à supremacia do interesse público.
Encontram-se citados no acórdão diversos precedentes do Pleno e das Turmas do Supremo Tribunal Federal — destaque para o rumoroso caso da quebra de sigilo do "caseiro Francenildo" — demonstrando-se que a Corte jamais divergiu quanto à exigência de manifestação judicial, devidamente fundamentada, em casos como o que se estava a discutir.
Para além da clareza da regra constitucional constante do artigo 5º, inciso XII, que não admite flexibilização, o STF reafirmou a importância do papel desempenhado pelos juízes na garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, porque presumivelmente ocupam posição de terceiros imparciais (terzietá) em relação aos interesses em disputa.
Os efeitos dessa decisão por ora estão limitados ao caso concreto e não vinculam as instâncias inferiores. Como se disse, porém, ela reafirma entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal. Não se pode esquecer, pois, que se trata de decisão do Pleno da mais alta corte do país e como tal deve ser entendida e respeitada. De pouca ou nenhuma validade são os exercícios de futurologia a respeito das próximas decisões do tribunal.
Em termos práticos, e sobretudo jurídicos, o princípio constitucional da segurança jurídica aponta para a necessidade de acatamento da decisão do Supremo Tribunal Federal, evitando-se decisões contraditórias e o envio desnecessário de recursos aos tribunais superiores. Afinal, o respeito à juridicidade e aos precedentes é um dos aspectos mais importantes do devido processo legal.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-12/acordao-stf-quebra-sigilo-fisco-seguido-risca
Estava em jogo a constitucionalidade do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001 que, em síntese, autoriza a administração tributária a solicitar informações relativas ao sigilo bancário das pessoas naturais e jurídicas.
No caso concreto, tratava-se de fiscalização da Receita Federal, na qual houve encaminhamento de ofício à instituição financeira onde a contribuinte mantinha conta-corrente, visando ter acesso aos dados e extratos bancários relativos ao período fiscalizado.
Por maioria de votos, o STF entendeu ser indispensável a prévia manifestação do Poder Judiciário para que seja legítimo o acesso da Receita Federal às informações que se encontram protegidas pelo sigilo bancário. E assim o fez em virtude de regra clara e inequívoca, constante do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, que prescreve que o sigilo de dados somente pode ser afastado mediante prévia autorização judicial.
Em verdade, embora essa decisão tenha sido a primeira a tratar do tema à luz da LC 105/2001, ela não representa novidade na jurisprudência da Suprema Corte. Como restou assentado nos votos vencedores, o acórdão está em linha de coerência com o entendimento pacificado do STF a respeito da privação de direitos fundamentais.
Como bem disse o decano da Corte, ministro Celso de Mello, a equação direito ao sigilo — dever de sigilo exige — para que se preserve a necessária relação de harmonia entre uma expressão essencial dos direitos fundamentais reconhecidos em favor da generalidade das pessoas (verdadeira liberdade negativa, que impõe, ao Estado, um claro dever de abstenção), de um lado, e a prerrogativa que inquestionavelmente assiste ao Poder Público de investigar comportamentos de trangressão à ordem jurídica, de outro — que a determinação de quebra de sigilo bancário provenha de ato emanado de órgão do Poder Judiciário, cuja intervenção moderadora na resolução dos litígios, insista-se, revela-se garantia de respeito tanto ao regime das liberdades públicas quanto à supremacia do interesse público.
Encontram-se citados no acórdão diversos precedentes do Pleno e das Turmas do Supremo Tribunal Federal — destaque para o rumoroso caso da quebra de sigilo do "caseiro Francenildo" — demonstrando-se que a Corte jamais divergiu quanto à exigência de manifestação judicial, devidamente fundamentada, em casos como o que se estava a discutir.
Para além da clareza da regra constitucional constante do artigo 5º, inciso XII, que não admite flexibilização, o STF reafirmou a importância do papel desempenhado pelos juízes na garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, porque presumivelmente ocupam posição de terceiros imparciais (terzietá) em relação aos interesses em disputa.
Os efeitos dessa decisão por ora estão limitados ao caso concreto e não vinculam as instâncias inferiores. Como se disse, porém, ela reafirma entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal. Não se pode esquecer, pois, que se trata de decisão do Pleno da mais alta corte do país e como tal deve ser entendida e respeitada. De pouca ou nenhuma validade são os exercícios de futurologia a respeito das próximas decisões do tribunal.
Em termos práticos, e sobretudo jurídicos, o princípio constitucional da segurança jurídica aponta para a necessidade de acatamento da decisão do Supremo Tribunal Federal, evitando-se decisões contraditórias e o envio desnecessário de recursos aos tribunais superiores. Afinal, o respeito à juridicidade e aos precedentes é um dos aspectos mais importantes do devido processo legal.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-12/acordao-stf-quebra-sigilo-fisco-seguido-risca
Tabela de honorários não é cartel
Por Wadih DamousEstá em curso perante a Secretaria de Direito econômico do Ministério da Justiça uma inusitada investigação, deflagrada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
Segundo o promotor de Justiça que assina a representação, “a OAB Federal (...) vem permitindo que as Seccionais fixem honorários mínimos a serem cobrados do consumidor, o que é vedado pelo Código de Consumidor e havendo ainda indícios de cartelização, pois não usa a tabela de honorários apenas como referencial. (...) Embora a OAB alegue que a tabela não é de honorários mínimos, pune os advogados que cobram valor a menor, violando o princípio constitucional da livre concorrência, o qual não pode ser descumprido pela Lei 8.906/1994”.
O promotor requer, ainda, seja a OAB impedida de coibir os chamados “planos jurídicos”, nos quais, a exemplos dos planos de saúde, há o pagamento de uma parcela mensal a uma empresa, a qual se responsabiliza por prestar assistência jurídica ao associado caso este venha a necessitar.
Diante disso, o Ministério da Justiça instaurou averiguação preliminar, deixando, por enquanto, de instaurar processo administrativo contra o Conselho Federal da OAB, por ausência de indícios suficientes de violação das normas de direito econômico.
Com as devidas vênias, as afirmações do Sr. promotor de Justiça revelam uma interpretação descabida da legislação que rege a profissão do advogado.
Em primeiro lugar, ao contrário do afirmado na inicial da representação, a relação entre advogado e cliente não é relação de consumo. Isso decorre da imposição normativa de que a advocacia é incompatível com qualquer espécie de mercantilização (artigo 5º do Código de Ética e Disciplina). O advogado é função essencial à Justiça (artigo 133 da Constituição), e a relação com o cliente é relação pessoal de confiança, e não uma relação de cunho comercial.
Aí está o erro crucial do Sr. promotor: o advogado não oferece seus serviços no mercado de consumo, recebendo a respectiva remuneração. Ele exerce um múnus público.
Disso decorre que a relação do advogado com o cliente, sobretudo no que toca à cobrança de honorários, segue uma lógica inteiramente distinta, não se enquadrando na definição de serviço estabelecida pelo artigo 3º, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse contexto, a fixação da tabela de honorários mínimos tem como funções precípuas evitar o aviltamento da profissão e servir como parâmetro para a aferição de captação ilícita de clientela.
Perceba-se que a tabela serve justamente para evitar a concorrência desleal, impedindo que, por exemplo, grandes escritórios de advocacia atraiam grande número de clientes pela oferta de honorários muito baixos, eliminando os concorrentes que não tenham a capacidade de reduzir custos pela ampliação de sua “escala de produção”. Repita-se: essa dinâmica, típica do mercado de consumo, não pode se compatibilizar com o serviço advocatício.
Além disso, não é verdade que o advogado não possa cobrar valor menor do que aquele fixado pela tabela, contanto que haja justificativa razoável. O advogado pode, por exemplo, por uma questão humanitária, cobrar valor módico de um cliente que, de outro modo, sequer teria recursos para contratar advogado privado.
Por outro lado, a cartelização pressupõe a prática de preços semelhantes, o que não ocorre sequer em tese com a tabela de honorários mínimos da OAB. Ora, é perfeitamente possível (e corriqueiro) que o advogado sobre valores superiores aos fixados na tabela, de acordo com sua especialização e reputação no mercado. Dessa forma, estabelece-se um parâmetro mínimo para evitar o dumping (que é tão maléfico quanto o cartel), mas garante-se um ambiente concorrencial saudável (e não predatório) entre os advogados.
Por fim, é absolutamente descabida a defesa, por parte do Ministério Público de Minas Gerais, dos chamados “Planos Jurídicos”, os quais promovem patente mercantilização da profissão e concorrência desleal com relação aos escritórios de advocacia, além de consistirem em captação de clientela por parte dos advogados que se valem de tais empresas como intermediárias. Tanto é que a OAB-RJ, por meio de ação judicial, obteve decisão favorável contra todas as empresas que lançaram tal “produto” no estado do Rio de Janeiro.
Sendo assim, a averiguação preliminar deflagrada perante o Ministério da Justiça merece o único desfecho possível: o arquivamento liminar.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-10/tabela-honorarios-nao-cartel-evita-concorrencia-desleal
Segundo o promotor de Justiça que assina a representação, “a OAB Federal (...) vem permitindo que as Seccionais fixem honorários mínimos a serem cobrados do consumidor, o que é vedado pelo Código de Consumidor e havendo ainda indícios de cartelização, pois não usa a tabela de honorários apenas como referencial. (...) Embora a OAB alegue que a tabela não é de honorários mínimos, pune os advogados que cobram valor a menor, violando o princípio constitucional da livre concorrência, o qual não pode ser descumprido pela Lei 8.906/1994”.
O promotor requer, ainda, seja a OAB impedida de coibir os chamados “planos jurídicos”, nos quais, a exemplos dos planos de saúde, há o pagamento de uma parcela mensal a uma empresa, a qual se responsabiliza por prestar assistência jurídica ao associado caso este venha a necessitar.
Diante disso, o Ministério da Justiça instaurou averiguação preliminar, deixando, por enquanto, de instaurar processo administrativo contra o Conselho Federal da OAB, por ausência de indícios suficientes de violação das normas de direito econômico.
Com as devidas vênias, as afirmações do Sr. promotor de Justiça revelam uma interpretação descabida da legislação que rege a profissão do advogado.
Em primeiro lugar, ao contrário do afirmado na inicial da representação, a relação entre advogado e cliente não é relação de consumo. Isso decorre da imposição normativa de que a advocacia é incompatível com qualquer espécie de mercantilização (artigo 5º do Código de Ética e Disciplina). O advogado é função essencial à Justiça (artigo 133 da Constituição), e a relação com o cliente é relação pessoal de confiança, e não uma relação de cunho comercial.
Aí está o erro crucial do Sr. promotor: o advogado não oferece seus serviços no mercado de consumo, recebendo a respectiva remuneração. Ele exerce um múnus público.
Disso decorre que a relação do advogado com o cliente, sobretudo no que toca à cobrança de honorários, segue uma lógica inteiramente distinta, não se enquadrando na definição de serviço estabelecida pelo artigo 3º, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse contexto, a fixação da tabela de honorários mínimos tem como funções precípuas evitar o aviltamento da profissão e servir como parâmetro para a aferição de captação ilícita de clientela.
Perceba-se que a tabela serve justamente para evitar a concorrência desleal, impedindo que, por exemplo, grandes escritórios de advocacia atraiam grande número de clientes pela oferta de honorários muito baixos, eliminando os concorrentes que não tenham a capacidade de reduzir custos pela ampliação de sua “escala de produção”. Repita-se: essa dinâmica, típica do mercado de consumo, não pode se compatibilizar com o serviço advocatício.
Além disso, não é verdade que o advogado não possa cobrar valor menor do que aquele fixado pela tabela, contanto que haja justificativa razoável. O advogado pode, por exemplo, por uma questão humanitária, cobrar valor módico de um cliente que, de outro modo, sequer teria recursos para contratar advogado privado.
Por outro lado, a cartelização pressupõe a prática de preços semelhantes, o que não ocorre sequer em tese com a tabela de honorários mínimos da OAB. Ora, é perfeitamente possível (e corriqueiro) que o advogado sobre valores superiores aos fixados na tabela, de acordo com sua especialização e reputação no mercado. Dessa forma, estabelece-se um parâmetro mínimo para evitar o dumping (que é tão maléfico quanto o cartel), mas garante-se um ambiente concorrencial saudável (e não predatório) entre os advogados.
Por fim, é absolutamente descabida a defesa, por parte do Ministério Público de Minas Gerais, dos chamados “Planos Jurídicos”, os quais promovem patente mercantilização da profissão e concorrência desleal com relação aos escritórios de advocacia, além de consistirem em captação de clientela por parte dos advogados que se valem de tais empresas como intermediárias. Tanto é que a OAB-RJ, por meio de ação judicial, obteve decisão favorável contra todas as empresas que lançaram tal “produto” no estado do Rio de Janeiro.
Sendo assim, a averiguação preliminar deflagrada perante o Ministério da Justiça merece o único desfecho possível: o arquivamento liminar.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-10/tabela-honorarios-nao-cartel-evita-concorrencia-desleal
Medida cautelar pode ser aplicada acompanhada
Por Fernanda Maria Alves Gomes
O Projeto de Lei 4.208 de 2001 foi aprovado pela Câmara dos Deputados em abril deste ano e encaminhado para sanção presidencial. Ainda que esteja passível de veto e somente entre em vigor sessenta dias após a data de sua publicação, é importante analisar desde logo as inúmeras alterações previstas ao Código de Processo Penal nos institutos da prisão processual, fiança e liberdade provisória.
Inicialmente cabe observar que a prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito. A prisão pode ocorrer antes, durante ou após o encerramento do processo criminal.
É identificada como prisão penal ou definitiva a que ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória em que se impôs pena privativa de liberdade ao culpado. É a pena atribuída ao condenado e tem finalidade repressiva.
A prisão que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória tem por fundamento a justiça legal, que por razões de necessidade ou oportunidade, obriga o particular, enquanto membro da comunidade, a se submeter a restrições e sacrifícios individuais, mas que possibilitem ao Estado prover o bem comum, sua principal finalidade. É a chamada prisão processual, cautelar ou provisória. Este gênero de prisão tem como espécies a prisão em flagrante, preventiva e temporária.
Em relação à prisão resultante da decisão de pronúncia e da prisão decorrente de sentença penal condenatória não transitada em julgado, como estão vinculadas à existência dos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 312, não subsiste razão para receberem denominação diferente da prisão preventiva.
Registre-se que a prisão temporária (Lei 7.960, de 1989) e a prisão especial (artigos 295, 296 e 300) não sofreram alterações.
Após este panorama geral, passamos a analisar mais detidamente as modificações legislativas.
Medidas cautelares
A grande inovação do projeto aprovado é a adoção de medidas cautelares substitutivas à prisão processual.
A nova redação do artigo 282 estabelece que as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se a: 1) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais e 2) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Verifica-se que a adoção das medidas cautelares deve ser fundamentada num dos motivos previsto no inciso I e proporcional as circunstâncias previstas no inciso II, ou seja, o juiz deve considerar a gravidade do crime, o fato em si e a pessoa que será submetida à medida.
A adequação da medida é preocupação do legislador, tanto que estabelece que não sendo cominada ao fato pena privativa de liberdade, não é cabível medida cautelar (artigo 283, parágrafo 1º). Assim, da mesma forma que no sistema atual, o réu será solto, independente de fiança.
Pela nova sistemática, deve ser aplicado o procedimento dos crimes de menor potencial ofensivo, previsto no artigo 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95, que estabelece que após a captura, lavra-se termo circunstanciado se o conduzido se comprometer a comparecer em juízo. Portanto, não caberá prisão em flagrante, fiança nem prisão preventiva. Contudo, será passível medida cautelar para as infrações penais punidas com pena privativa de liberdade.
As medidas cautelares, diversas da prisão em estabelecimento estatal, são: 1) comparecimento periódico em juízo, quando necessário para informar e justificar atividades; 2) proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 3) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstância relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 4) proibição de ausentar-se da Comarca ou quando a permanência seja necessária para a investigação ou instrução; 5) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, quando o acusado tenha residência e trabalho fixos; 6) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 7) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração; 8) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial; 9) monitoração eletrônica e 10) prisão domiciliar, que foi regulamentada em capítulo específico.
As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. No caso de descumprimento de qualquer das condições impostas o juiz poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (artigo 312, parágrafo único).
Da mesma forma que na prisão preventiva, a medida cautelar pode ser revogada quando o juiz verificar que falta motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
A nova redação do artigo 310 prevê que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente: relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos legais e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
A partir deste dispositivo, percebe-se que o juiz deve analisar o caso concreto e: a) identificando ilegalidade no flagrante, na autuação ou excesso de prazo, deve relaxar a prisão; b) sendo a prisão legal, deverá verificar a possibilidade de concessão de liberdade provisória e a adequação das medidas cautelares diversas da prisão (artigo 321). Anote-se que o arbitramento da fiança, que é uma modalidade de medida cautelar, equivale a concessão de liberdade provisória com fiança, sendo possível também, nesse momento, a concessão de liberdade provisória sem fiança e c) não sendo as medidas adequadas ao caso concreto, nem o caso de concessão de liberdade provisória sem fiança, deve converter a prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos do artigo 312.
Prisão preventiva
A Prisão Preventiva é prisão cautelar, de natureza processual, decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos gerais da tutela cautelar: fumus comici delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria) e periculum libertatis (garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar aplicação da lei penal).
Os requisitos legais permanecem os mesmos previstos no artigo 312.
Com a alteração, a prisão preventiva somente será determinada quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar, quando esta for descumprida ou se tornar inadequada (artigos 282, parágrafos 4º e 6º e 312, parágrafo único). Como vimos, sendo a prisão legal, o juiz analisa a possibilidade de concessão de liberdade provisória e a adequação das medidas cautelares. Somente quando não forem cabíveis, é que o juiz poderá decretar a prisão preventiva.
Em relação à admissibilidade, houve grande inovação na medida em que anteriormente a prisão preventiva era admitida nos crimes dolosos punidos com reclusão e nos punidos com detenção, se o indiciado fosse vadio ou de identidade duvidosa. Portanto, não cabia em crime culposo, contravenção penal, crimes em que o réu se livrava solto ou agiu em excludente de ilicitude.
A nova redação do artigo 313 estabelece que será admitida a prisão preventiva: 1) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; 2) se for reincidente em crime doloso; 3) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garanti a execução das medidas protetivas de urgência e 4) houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa.
Além das hipoteses elencadas acima, deve ser acrescida a possibilidade de decretar prisão preventiva quando não forem adequadas ou suficientes as medidas cautelares e estiverem presentes os requisitos do artigo 312. Isto porque, nos crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a quatro anos a priori não seria admitida a prisão preventiva. Entretanto, tal restrição pode ser bastante prejudicial no caso concreto, posto que crimes com pena máxima de três (ex.: seqüestro e cárcere privado, artigo 148) ou quatro (ex.: furto e receptação, artigos 155 e 180) anos não são considerados de menor potencial ofensivo e pode ser necessário acautelar a investigação ou processo criminal.
Registre-se que nesses casos primeiro o juiz deverá aplicar uma medida cautelar, sendo possível inclusive a fiança, e apenas se esta não for suficiente é que poderá decretar a prisão preventiva.
Prisão provisória domiciliar
A prisão domiciliar é uma das medidas cautelares e recebeu regulamentação específica na nova redação dos artigos 317 e 318 do CPP, consistindo no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Registre-se que atualmente não existe controle do cumprimento da prisão domiciliar, ou seja, não há escolta verificando se de fato o preso domiciliar está cumprindo a medida, razão pela qual sustenta-se que nesses casos pode ser feito monitoramento eletrônico através do uso de tornozeleiras, regulamentada na Lei 12.258, de 2010.
A prisão domiciliar cautelar poderá ser substitutiva da prisão preventiva quando o indiciado ou acusado for maior de 80 anos; estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; for imprescindível aos cuidados especiais de menor de seis anos de idade ou de pessoa com deficiência; ou gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou de alto risco.
A substituição da prisão preventiva pela domiciliar exige prova idônea do motivo alegado.
Fiança
A fiança é uma medida cautelar e deve ser aplicada quando possível a concessão da liberdade provisória. Isto porque o legislador manteve a liberdade provisória com e sem fiança, como se depreende do artigo 310, inciso III. Entretanto, também será possível o mero arbitramento de fiança como medida cautelar substitutiva da prisão preventiva.
Nas infrações afiançáveis, esta será prestada para assegurar o comparecimento nos atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial (artigo 319, inciso VIII). O pagamento da referida caução visa acautelar o processo na medida em que o indiciado ou réu vê-se motivado a comparecer em juízo para ao final, sendo absolvido, ser restituído de toda quantia. É fato que muitos acusados desrespeitam o compromisso firmado com o pagamento e quebram a fiança.
No intuito de fortalecer o instituto e incentivar o comparecimento do acusado e o não quebramento da fiança, os valores foram aumentados, havendo a possibilidade inclusive do juiz aumentá-la em até cem vezes (artigo 325, parágrafo único).
Uma inovação importante é a de que a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos. A alteração é importante, propiciará maior celeridade e desafogará as delegacias de pessoas autuadas em flagrante e que ficavam aguardando o arbitramento da fiança pelo juiz.
Além disso, pela nova redação, percebe-se que não existe mais critério objetivo para identificar as infrações afiançáveis. No sistema anterior eram afiançáveis as infrações punidas com pena máxima privativa de liberdade não superior a dois anos.
Pela nova redação do CPP, excluindo as hipóteses indicadas nos artigos 323 e 324, em regra todas as infrações são passíveis de fiança. Efetivamente tal alteração amplia significativamente os crimes afiançáveis e permitirá maior celeridade na concessão da liberdade provisória.
Por outro lado, não se vislumbra grande alteração no número de presos provisórios, posto que apesar de inafiançáveis, para estas infrações sempre foi possível a concessão de liberdade provisória sem fiança, permitindo portanto, a soltura do autuado por crime inafiançável.
Registre-se que esta possibilidade existia na sistemática antiga e persistirá no novo modelo, posto que taxar o crime de inafiançável não impede a concessão de liberdade provisória sem fiança.
Assim, admite-se a concessão de liberdade provisória sem fiança em relação aos crimes inafiançáveis, elencados na nova redação dos artigos 323 e 324, quais sejam: 1) racismo (artigo 5, inciso XLII, CF); 2) tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos (artigo 5, inciso XLIII, CF); 3) cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (artigo 5, inciso XLIV, CF); 4) quem já tiver quebrado fiança ou infringido injustificadamente qualquer das obrigações previstas nos artigos 327 e 328; 5) quem estiver submetido a prisão civil ou militar e 6) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Percebe-se que por imposição de dispositivo constitucional, a incongruência que já existia quanto à vedação do arbitramento de fiança para crimes graves irá permanecer, posto que ocorrendo um crime hediondo, um homicídio qualificado pela crueldade, por exemplo, o acusado poderá ser solto mediante liberdade provisória sem fiança se não estiverem presentes os motivos da prisão preventiva. Ou seja, será solto sem ter que pagar qualquer fiança. Não desembolsará valor algum.
Enquanto o autor de crime menos grave, não hediondo, terá que pagar fiança para ser solto, o autor de crime hediondo sairá sem desembolsar qualquer valor. O absurdo permanece.
Desse modo, em que pese a boa intenção do legislador ao aumentar os valores da fiança, na prática, esta medida atingirá o efeito esperado em apenas alguns casos específicos, como por exemplo nos crimes contra a Administração Pública ou de colarinho branco; não tendo aplicação em crimes graves e de repercussão, como normalmente são os homícidios, latrocínios e estupros.
Em síntese, são estas as principais alterações nos institutos da prisão provisória e da liberdade provisória. Em que pese as incongruências apontadas, esperamos que o novo sistema alcance o efeito esperado: redução do número de presos provisórios no sistema prisional.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-09/novas-medidas-cautelares-podem-aplicadas-sozinhas-ou-acompanhadas
O Projeto de Lei 4.208 de 2001 foi aprovado pela Câmara dos Deputados em abril deste ano e encaminhado para sanção presidencial. Ainda que esteja passível de veto e somente entre em vigor sessenta dias após a data de sua publicação, é importante analisar desde logo as inúmeras alterações previstas ao Código de Processo Penal nos institutos da prisão processual, fiança e liberdade provisória.
Inicialmente cabe observar que a prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito. A prisão pode ocorrer antes, durante ou após o encerramento do processo criminal.
É identificada como prisão penal ou definitiva a que ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória em que se impôs pena privativa de liberdade ao culpado. É a pena atribuída ao condenado e tem finalidade repressiva.
A prisão que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória tem por fundamento a justiça legal, que por razões de necessidade ou oportunidade, obriga o particular, enquanto membro da comunidade, a se submeter a restrições e sacrifícios individuais, mas que possibilitem ao Estado prover o bem comum, sua principal finalidade. É a chamada prisão processual, cautelar ou provisória. Este gênero de prisão tem como espécies a prisão em flagrante, preventiva e temporária.
Em relação à prisão resultante da decisão de pronúncia e da prisão decorrente de sentença penal condenatória não transitada em julgado, como estão vinculadas à existência dos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 312, não subsiste razão para receberem denominação diferente da prisão preventiva.
Registre-se que a prisão temporária (Lei 7.960, de 1989) e a prisão especial (artigos 295, 296 e 300) não sofreram alterações.
Após este panorama geral, passamos a analisar mais detidamente as modificações legislativas.
Medidas cautelares
A grande inovação do projeto aprovado é a adoção de medidas cautelares substitutivas à prisão processual.
A nova redação do artigo 282 estabelece que as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se a: 1) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais e 2) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Verifica-se que a adoção das medidas cautelares deve ser fundamentada num dos motivos previsto no inciso I e proporcional as circunstâncias previstas no inciso II, ou seja, o juiz deve considerar a gravidade do crime, o fato em si e a pessoa que será submetida à medida.
A adequação da medida é preocupação do legislador, tanto que estabelece que não sendo cominada ao fato pena privativa de liberdade, não é cabível medida cautelar (artigo 283, parágrafo 1º). Assim, da mesma forma que no sistema atual, o réu será solto, independente de fiança.
Pela nova sistemática, deve ser aplicado o procedimento dos crimes de menor potencial ofensivo, previsto no artigo 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95, que estabelece que após a captura, lavra-se termo circunstanciado se o conduzido se comprometer a comparecer em juízo. Portanto, não caberá prisão em flagrante, fiança nem prisão preventiva. Contudo, será passível medida cautelar para as infrações penais punidas com pena privativa de liberdade.
As medidas cautelares, diversas da prisão em estabelecimento estatal, são: 1) comparecimento periódico em juízo, quando necessário para informar e justificar atividades; 2) proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 3) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstância relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 4) proibição de ausentar-se da Comarca ou quando a permanência seja necessária para a investigação ou instrução; 5) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, quando o acusado tenha residência e trabalho fixos; 6) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 7) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração; 8) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial; 9) monitoração eletrônica e 10) prisão domiciliar, que foi regulamentada em capítulo específico.
As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. No caso de descumprimento de qualquer das condições impostas o juiz poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (artigo 312, parágrafo único).
Da mesma forma que na prisão preventiva, a medida cautelar pode ser revogada quando o juiz verificar que falta motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
A nova redação do artigo 310 prevê que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente: relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos legais e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
A partir deste dispositivo, percebe-se que o juiz deve analisar o caso concreto e: a) identificando ilegalidade no flagrante, na autuação ou excesso de prazo, deve relaxar a prisão; b) sendo a prisão legal, deverá verificar a possibilidade de concessão de liberdade provisória e a adequação das medidas cautelares diversas da prisão (artigo 321). Anote-se que o arbitramento da fiança, que é uma modalidade de medida cautelar, equivale a concessão de liberdade provisória com fiança, sendo possível também, nesse momento, a concessão de liberdade provisória sem fiança e c) não sendo as medidas adequadas ao caso concreto, nem o caso de concessão de liberdade provisória sem fiança, deve converter a prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos do artigo 312.
Prisão preventiva
A Prisão Preventiva é prisão cautelar, de natureza processual, decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos gerais da tutela cautelar: fumus comici delicti (prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria) e periculum libertatis (garantia da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar aplicação da lei penal).
Os requisitos legais permanecem os mesmos previstos no artigo 312.
Com a alteração, a prisão preventiva somente será determinada quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar, quando esta for descumprida ou se tornar inadequada (artigos 282, parágrafos 4º e 6º e 312, parágrafo único). Como vimos, sendo a prisão legal, o juiz analisa a possibilidade de concessão de liberdade provisória e a adequação das medidas cautelares. Somente quando não forem cabíveis, é que o juiz poderá decretar a prisão preventiva.
Em relação à admissibilidade, houve grande inovação na medida em que anteriormente a prisão preventiva era admitida nos crimes dolosos punidos com reclusão e nos punidos com detenção, se o indiciado fosse vadio ou de identidade duvidosa. Portanto, não cabia em crime culposo, contravenção penal, crimes em que o réu se livrava solto ou agiu em excludente de ilicitude.
A nova redação do artigo 313 estabelece que será admitida a prisão preventiva: 1) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos; 2) se for reincidente em crime doloso; 3) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garanti a execução das medidas protetivas de urgência e 4) houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa.
Além das hipoteses elencadas acima, deve ser acrescida a possibilidade de decretar prisão preventiva quando não forem adequadas ou suficientes as medidas cautelares e estiverem presentes os requisitos do artigo 312. Isto porque, nos crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a quatro anos a priori não seria admitida a prisão preventiva. Entretanto, tal restrição pode ser bastante prejudicial no caso concreto, posto que crimes com pena máxima de três (ex.: seqüestro e cárcere privado, artigo 148) ou quatro (ex.: furto e receptação, artigos 155 e 180) anos não são considerados de menor potencial ofensivo e pode ser necessário acautelar a investigação ou processo criminal.
Registre-se que nesses casos primeiro o juiz deverá aplicar uma medida cautelar, sendo possível inclusive a fiança, e apenas se esta não for suficiente é que poderá decretar a prisão preventiva.
Prisão provisória domiciliar
A prisão domiciliar é uma das medidas cautelares e recebeu regulamentação específica na nova redação dos artigos 317 e 318 do CPP, consistindo no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Registre-se que atualmente não existe controle do cumprimento da prisão domiciliar, ou seja, não há escolta verificando se de fato o preso domiciliar está cumprindo a medida, razão pela qual sustenta-se que nesses casos pode ser feito monitoramento eletrônico através do uso de tornozeleiras, regulamentada na Lei 12.258, de 2010.
A prisão domiciliar cautelar poderá ser substitutiva da prisão preventiva quando o indiciado ou acusado for maior de 80 anos; estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; for imprescindível aos cuidados especiais de menor de seis anos de idade ou de pessoa com deficiência; ou gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou de alto risco.
A substituição da prisão preventiva pela domiciliar exige prova idônea do motivo alegado.
Fiança
A fiança é uma medida cautelar e deve ser aplicada quando possível a concessão da liberdade provisória. Isto porque o legislador manteve a liberdade provisória com e sem fiança, como se depreende do artigo 310, inciso III. Entretanto, também será possível o mero arbitramento de fiança como medida cautelar substitutiva da prisão preventiva.
Nas infrações afiançáveis, esta será prestada para assegurar o comparecimento nos atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada a ordem judicial (artigo 319, inciso VIII). O pagamento da referida caução visa acautelar o processo na medida em que o indiciado ou réu vê-se motivado a comparecer em juízo para ao final, sendo absolvido, ser restituído de toda quantia. É fato que muitos acusados desrespeitam o compromisso firmado com o pagamento e quebram a fiança.
No intuito de fortalecer o instituto e incentivar o comparecimento do acusado e o não quebramento da fiança, os valores foram aumentados, havendo a possibilidade inclusive do juiz aumentá-la em até cem vezes (artigo 325, parágrafo único).
Uma inovação importante é a de que a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos. A alteração é importante, propiciará maior celeridade e desafogará as delegacias de pessoas autuadas em flagrante e que ficavam aguardando o arbitramento da fiança pelo juiz.
Além disso, pela nova redação, percebe-se que não existe mais critério objetivo para identificar as infrações afiançáveis. No sistema anterior eram afiançáveis as infrações punidas com pena máxima privativa de liberdade não superior a dois anos.
Pela nova redação do CPP, excluindo as hipóteses indicadas nos artigos 323 e 324, em regra todas as infrações são passíveis de fiança. Efetivamente tal alteração amplia significativamente os crimes afiançáveis e permitirá maior celeridade na concessão da liberdade provisória.
Por outro lado, não se vislumbra grande alteração no número de presos provisórios, posto que apesar de inafiançáveis, para estas infrações sempre foi possível a concessão de liberdade provisória sem fiança, permitindo portanto, a soltura do autuado por crime inafiançável.
Registre-se que esta possibilidade existia na sistemática antiga e persistirá no novo modelo, posto que taxar o crime de inafiançável não impede a concessão de liberdade provisória sem fiança.
Assim, admite-se a concessão de liberdade provisória sem fiança em relação aos crimes inafiançáveis, elencados na nova redação dos artigos 323 e 324, quais sejam: 1) racismo (artigo 5, inciso XLII, CF); 2) tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos (artigo 5, inciso XLIII, CF); 3) cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (artigo 5, inciso XLIV, CF); 4) quem já tiver quebrado fiança ou infringido injustificadamente qualquer das obrigações previstas nos artigos 327 e 328; 5) quem estiver submetido a prisão civil ou militar e 6) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Percebe-se que por imposição de dispositivo constitucional, a incongruência que já existia quanto à vedação do arbitramento de fiança para crimes graves irá permanecer, posto que ocorrendo um crime hediondo, um homicídio qualificado pela crueldade, por exemplo, o acusado poderá ser solto mediante liberdade provisória sem fiança se não estiverem presentes os motivos da prisão preventiva. Ou seja, será solto sem ter que pagar qualquer fiança. Não desembolsará valor algum.
Enquanto o autor de crime menos grave, não hediondo, terá que pagar fiança para ser solto, o autor de crime hediondo sairá sem desembolsar qualquer valor. O absurdo permanece.
Desse modo, em que pese a boa intenção do legislador ao aumentar os valores da fiança, na prática, esta medida atingirá o efeito esperado em apenas alguns casos específicos, como por exemplo nos crimes contra a Administração Pública ou de colarinho branco; não tendo aplicação em crimes graves e de repercussão, como normalmente são os homícidios, latrocínios e estupros.
Em síntese, são estas as principais alterações nos institutos da prisão provisória e da liberdade provisória. Em que pese as incongruências apontadas, esperamos que o novo sistema alcance o efeito esperado: redução do número de presos provisórios no sistema prisional.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-09/novas-medidas-cautelares-podem-aplicadas-sozinhas-ou-acompanhadas
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