MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES DO STF NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Doutrina

Data Publicação: 15/12/2010

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAS DECISÕES DO STF NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1 Resumo

O ordenamento jurídico pátrio adotou o modelo híbrido de controle de constitucionalidade, qual seja o sistema concentrado e difuso. Fixou-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, seja em sede de controle concentrado ou incidental, seriam ex tunc, ou seja, ao se declarar a inconstitucionalidade de uma norma ou ato normativo, a mesma seria fulminada desde a sua origem. Porém, com a edição da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, legitimou-se o Supremo Tribunal Federal a proceder à modulação dos efeitos temporais de suas decisões, quando presentes razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, instrumento este que vem sendo utilizado pela Corte, mas com acentuada crítica.

Palavras-Chave: Controle de Constitucionalidade; Controle concentrado; Controle difuso; Efeitos ex tunc e ex nunc; Modulação; Segurança Jurídica; Excepcional interesse social; Lei 9.868/99; Lei 9.882/99; ADI; ADPF.

2 Introdução

No presente artigo discute-se a modulação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e incidental de constitucionalidade.

Cumpre ressaltar, preliminarmente, acerca da origem do controle de constitucionalidade. O mesmo surgiu nos Estados Unidos, mais propriamente no caso Marbury v. Madison, em 1803, em que ficou decidido que uma lei declarada inconstitucional produziria efeitos ex tunc, ou seja, tal norma era inválida desde a sua origem, e qualquer juiz ou tribunal poderia declará-la quando verificasse tal vício. Este é o sistema de controle difuso, concreto ou incidental de constitucionalidade.

Também surge na Áustria, com a Constituição de 1920, sob a influência de Hans Kelsen, o controle de constitucionalidade concentrado, em que cabia somente à Corte Constitucional daquele país o controle de constitucionalidade das normas. Ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, segundo o controle de constitucionalidade austríaco, a norma não era inconstitucional desde sua origem, como era e é no controle de constitucionalidade norte-americano, mas os efeitos passariam a valer a partir da fixação de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Ou seja, os efeitos passariam a ser ex nunc ou a partir de outro momento em que os efeitos, segundo a Corte, haveriam de prevalecer.

A partir da análise dos dois sistemas de controle de constitucionalidade, foi elaborado um estudo análogo do controle de constitucionalidade exercido no ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista que o nosso sistema adota o modelo misto de constitucionalidade, qual seja o controle abstrato e o difuso.

Para tanto, no presente estudo, destacar-se-ão precedentes do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade, principalmente no que tange à declaração dos efeitos das decisões emanadas deste Excelso Tribunal, sobre os quais serão levadas a termo críticas relevantes.

3 Inconstitucionalidade no Direito americano e a teoria da nulidade

Como dito, a teoria do controle de constitucionalidade americano tem sua origem no célebre julgamento Marbury v. Madison, no ano de 1803, primeira decisão na qual a Suprema Corte norte-americana decidiu acerca da declaração de inconstitucionalidade das normas, negando aplicação às consideradas inconstitucionais.

Nesse julgamento, John Marshall, então juiz da Suprema Corte americana, enunciou três grandes fundamentos que embasaram a teoria do controle de constitucionalidade, a saber: i) a supremacia da Constituição; ii) a nulidade da lei que contrarie a Constituição e; iii) competência do Poder Judiciário para dar interpretação final à Constituição.

No referido julgamento memorável, foram estabelecidas as diretrizes da doutrina norte-americana do Controle de Constitucionalidade, assentando o dogma da lei inconstitucional como princípio basilar desse modelo. Destaca-se trecho elucidativo desse julgamento:

Ou havemos de admittir que a Constituição annulla qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou annuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinarias a Constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre meio termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irre-formável por meios comuns; ou se nivela com actos de legislação usual, e, como estes, é reformavel ao sabor da legislatura. Si a primeira proposição é verdadeira, então o acto legislativo, contrário á Constituição, não será lei; si é verdadeira a segunda, então as Constituições escriptas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza illimitavel. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escriptas, sempre o fizeram com o in-tuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a theoria de taes governos deve ser que qualquer acto da legis-latura, offensivo da Constituição, é nullo. (MARSHALL, 1839, p. 24-5, apud, Ruy Barbosa, p. 44-45).

Como se denota, para o juiz Marshall, toda lei contrária à Constituição é lei inconstitucional, e, por consequência, nula. Ou seja, inconstitucionalidade e nulidade são termos sinônimos.

Vale ressaltar que a evolução do sistema de controle de constitucionalidade nos Estados Unidos tem por consequência a adoção da ação declaratória como técnica basilar, vale dizer, o Judiciário apenas aclara o vício de inconstitucionalidade previamente existente. Tal posicionamento já era defendido por Alexandre Hamilton em sua obra "O Federalista", quinze anos antes da referida decisão de John Marshall (1), cujo excerto transcreve-se:

Não há posição que apóie em princípios mais claro que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada que seja contrária ao teor da delegação sob a qual se exerce tal autoridade. Conseqüentemente, não será válido qualquer ato legislativo contrário à Constituição.

Como efeito, para que as normas estejam em completa conformidade para irradiarem efeitos jurídicos, é necessária que as mesmas sejam existentes, válidas, vigentes e eficazes. Ou seja, no plano da existência, faz-se necessário que a norma passe a existir no mundo jurídico. A validade da norma infere-se quando foram obedecidos os critérios formais e materiais de sua elaboração, visto que lei inválida é norma inconstitucional. A vigência está diretamente conectada com o tempo em que a norma começa a produzir efeitos e a eficácia de uma norma é a possibilidade da mesma vir a produzir efeitos no plano da realidade.

Segundo a teoria da nulidade, nenhum ato legislativo que afronte a Constituição pode ser válido. E a ausência de validade tem por consequência a invalidação dos seus efeitos produzidos no mundo fático.

A doutrinadora Regina Maria Macedo, ao tratar acerca da teoria da nulidade, apresentou o seguinte entendimento:

[ ] Lei nula seria aquela que, contrária a Constituição, o é desde o início, e a decisão que decreta sua inconstitucionalidade nada mais faz do que comprovar tal vício, porque a lei sempre foi nula e, portanto, não pode gerar efeitos, pois o que é nulo não pode gerar direitos; dessa forma, os efeitos da decisão devem operar retroativamente (ex tunc) - sistema tradicional americano (2).

Vale destacar que há posição contrária, no sentido de que a lei inconstitucional não é nula ab initio, mas meramente anulável, e que tal norma tem plena vigência e validade até o momento em que sua inconstitucionalidade é pronunciada por um órgão competente, qual seja, a Corte Constitucional. Tal pensamento, contudo, não se orienta pela teoria da nulidade, e sim, pela teoria da anulabilidade da lei inconstitucional, tendo por substrato teórico matriz diversa da americana.

Nulo é o ato intrinsecamente inválido, ou seja, quando lhe faltam requisitos essenciais à sua perfeição, e, consequentemente, tal ato não pode ter seus efeitos reconhecidos como válidos. Anulável é o ato cujo vício é menos rigoroso, produzindo efeitos jurídicos até o momento de sua declaração. Todavia, a questão de ser mais ou menos grave pode ser decorrente da interpretação que se dê ao caso. Como adiante será visto, a defesa da anulabilidade da lei inconstitucional é um temperamento feito pela doutrina em razão da segurança jurídica.

Na doutrina norte-americana, a sanção mais grave aplicada à lei declarada inconstitucional é a de sua nulidade: "Ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito". (3)

Pela teoria da nulidade, a norma inconstitucional sendo nula, os efeitos decorrentes da declaração da contrariedade à Constituição, quer seja formal ou material, se operam ex tunc, estendendo-se ao passado de forma absoluta, desde a gênese da norma.

Não obstante tal teoria ter sido criada nos EUA, a mesma influenciou grandes estudiosos no mundo, dentre os quais Ruy Barbosa, no Brasil. Grande admirador e estudioso do controle de constitucionalidade norte-americano, Ruy Barbosa inseriu na Carta Republicana de 1891 os princípios do controle difuso de constitucionalidade no país, o qual perdura até os dias atuais.

Durante longos anos nosso ordenamento jurídico conviveu com um Controle de Constitucionalidade predominantemente difuso, embora adaptado à cultura brasileira, vindo a sofrer grande modificação a partir da Constituição Federal de 1988.

4 Inconstitucionalidade no Direito austríaco-alemão e a teoria da anulabilidade

O controle de constitucionalidade das normas exercido na Áustria, instituído em sua Constituição de 1920, teve por principal expoente Hans Kelsen, cuja doutrina teve por norte o entendimento sedimentado de que norma inconstitucional é meramente anulável, sendo que a decisão que reconhece tal situação tem efeito constitutivo, e, como regra, efeitos ex nunc, ou prospectivos.

Para Kelsen, o controle de constitucionalidade seria uma atividade constitucional, e não meramente judicial. Sua doutrina baseou-se no sentido de que a lei inconstitucional é válida até o momento em que a decisão da Corte Constitucional venha a declará-la. Antes de tal declaração, os juízes singulares e os tribunais não poderiam deixar de aplicá-la, tendo em vista que a mesma continuaria a produzir efeitos no tempo. Após a decisão da Corte Constitucional, e sendo tal lei declarada inconstitucional, seria a mesma retirada do ordenamento jurídico.

Salienta-se que o modelo austríaco de controle de constitucionalidade, desenvolvido mais de um século após o sistema norte-americano, considera que uma norma contrária à Constituição não é inválida desde o seu nascimento, mas sim, um ato inconstitucional que mantém sua força jurídica e seus efeitos até sua cassação.

Importa ressaltar que o modelo austríaco sofreu grandes aperfeiçoamentos, com sua expansão para outros países, notadamente na Alemanha, após a 2ª Guerra Mundial. A Corte Constitucional passou a proceder ao controle de constitucionalidade utilizando-se da interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. E, ainda, no que tange aos efeitos de suas decisões, poderia aquela declarar um momento futuro em que sua decisão iria produzir os devidos efeitos, ou seja, pro futuro.

Vale considerar acerca da teoria que surgiu no controle de constitucionalidade concentrado, que trata da inconstitucionalidade gradual da lei, ou seja, a norma nasce constitucional, porém, com o decorrer do tempo, torna-se norma inconstitucional, seja por questões políticas, sociais ou econômicas. Portanto, segundo tal corrente, a norma num dado espaço temporal pode se tornar incompatível com a Constituição (4).

O modelo austríaco influenciou toda a Europa continental, em especial, o direito alemão, destacando-se, a título exemplificativo, o denominado processo de "declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade", desenvolvido pelo Tribunal Constitucional alemão.

Com relação à declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos no ordenamento jurídico alemão, vale ressaltar acerca do julgado proferido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, quando do conhecimento de uma Reclamação Constitucional contra ato normativo e também contra decisões judiciais. Em síntese, foi editada uma lei tributária que fixava determinada alíquota sobre faturamento final, e esta estaria prejudicando pequenas empresas em relação às grandes concorrentes, no que tange a uma fase de produção.

Diante de tal ato, declarou o Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) a inconstitucionalidade da norma, porém, ressaltou acerca dos prejuízos advindos dos efeitos que tal declaração produziria se fossem ex tunc (5).

Portanto, ao pronunciar a inconstitucionalidade de uma norma, a mesma irá produzir efeitos ex nunc (a contar da data do julgado), salvo se o Tribunal Constitucional estabelecer outro momento para que a tal pronúncia passe a produzir seus efeitos. Porém, vale ressaltar que, no modelo austríaco, os efeitos pro futuro dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não podem exceder de um ano.

5 Mitigação da teoria da nulidade no Brasil - Precedentes

Mesmo antes da vigência da Lei 9.868/99, que previu, expressamente, a possibilidade de anulabilidade e não nulidade da lei inconstitucional, a teoria da nulidade vigente no controle de constitucionalidade das normas exercido no direito brasileiro já sofria mitigação no Supremo Tribunal Federal quando essa Excelsa Corte constatou que em certas situações concretas só seria possível desconsiderar alguns e não todos os efeitos da norma a ser declarada inconstitucional.

Diante da oscilação das relações políticas, sociais, econômicas etc., surgiu a necessidade de o Supremo Tribunal Federal passar à proceder a mitigação de suas próprias decisões, aplicando-se nestes os efeitos pro futuro. Pode-se observar no julgamento do RE 147.776-8/SP, em que se discutiu a legitimidade de atuação do Ministério Público do Estado de São Paulo em proceder à ação de reparação de danos em favor da Fazenda Pública do respectivo estado (6). No voto condutor, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence, da Excelsa Corte, fixou o seguinte entendimento, cujo excerto transcreve-se:

O caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição.

Essas alternativas radicais - além dos notórios inconvenientes que gera - faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada -, subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem". (RE 147.776, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU. 19.06.1998).

Quando do julgamento do RE 364.304-AgR, a Suprema Corte firmou o seguinte entendimento:

A teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual 'the inconstitutional statute is not law at all', significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. Razões de segurança jurídica podem revelar-se, no entanto, aptas a justificar a não-aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Não há negar, ademais, que aceita a idéia da situação 'ainda constitucional', deverá o Tribunal, se tiver que declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, o 'apelo ao legislador' e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos estão intimamente ligados. Afinal, como admitir, para ficarmos no exemplo de Walter Jellinek, a declaração de inconstitucionalidade total com efeitos retroativos de uma lei eleitoral tempos depois da posse dos novos eleitos em um dado Estado? Nesse caso, adota-se a teoria da nulidade e declara-se inconstitucional e ipso jure a lei, com todas as conseqüências, ainda que dentre elas esteja a eventual acefalia do Estado? Questões semelhantes podem ser suscitadas em torno da inconstitucionalidade de normas orçamentárias. Há de se admitir, também aqui, a aplicação da teoria da nulidade tout court? Dúvida semelhante poderia suscitar o pedido de inconstitucionalidade, formulado anos após a promulgação da lei de organização judiciária que instituiu um número elevado de comarcas, como já se verificou entre nós. Ou, ainda, o caso de declaração de inconstitucionalidade de regime de servidores aplicado por anos sem contestação. Essas questões - e haveria outras igualmente relevantes - parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações. Não se nega o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão ou de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (RE 364.304-AgR, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-10-06, DJ de 6-11-06)

Vale destacar os métodos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade, a saber: a) interpretação conforme a Constituição; b) declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. A jurisprudência da Excelsa Corte é iterativa quanto à aplicação das referidas técnicas, principalmente quando do julgado da ADI 939/DF (7). No julgamento da referida ADI foi declarada a inconstitucionalidade da norma que instituía o IPMF, porém, aplicando-se a técnica da "declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto".

Ressalte-se o julgamento do RE 79.628, em que o Supremo Tribunal Federal mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da norma de investidura de pessoas em cargos públicos, reconheceu a eficácia e validade dos atos por eles praticados. Adotou, para tal decisão, a "teoria do funcionário de fato", concebida no direito administrativo. Dessa forma, "buscou proteger as relações jurídicas dos administrados que de boa-fé envolveram-se em relações jurídicas que pressupunham a legitimidade dos atos praticados por tais funcionários" (8).

No HC 82.959/SP (DJU, 1º/09/2006), Rel. Ministro Marco Aurélio, o STF, modificando a jurisprudência assentada há muito tempo, declarou inconstitucional dispositivo que vedava a progressão prisional em casos de crimes hediondos, mas ressalvou inexistir direito à indenização por erro judiciário aos condenados que já tinham cumprido a pena sem o direito à progressão.

Por meio dos citados precedentes jurisprudenciais (e de inúmeros outros) foi possível ao Supremo Tribunal Federal relativizar os efeitos proferidos de suas decisões em sede de controle difuso e abstrato de constitucionalidade, cujos efeitos são, em regra, ex tunc.

Ao aplicar os efeitos ex nunc ou pro futuro, ou até mesmo utilizar-se dos métodos da interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, foi possível à Excelsa Corte brasileira proceder à declaração de inconstitucionalidade de suas decisões observando os primados de segurança jurídica, boa-fé ou excepcional interesse social para suas decisões.

Traria um gravame social ou até mesmo grande insegurança jurídica, se o Supremo Tribunal Federal não procedesse à modulação dos efeitos de algumas de suas decisões, tendo em vista os efeitos fulminantes da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade. Possibilitou-se, assim, ao Colendo Supremo proceder à análise dos conflitos que lhe chegassem ao conhecimento, aplicando a melhor decisão que pudesse caber ao caso, objetivando gerar o mínimo gravame para as partes envolvidas ou para quem sua decisão iria irradiar seus efeitos.

6 Modulação dos efeitos - artigo 27 da Lei 9.868/99
Com a edição da Lei 9.868/99, o legislador legitimou ao Supremo Tribunal Federal em proceder à modulação dos efeitos de suas decisões quando por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, conforme artigo 27, verbis:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Porém, vale salientar que a Suprema Corte nacional já vinha aplicando a modulação dos efeitos de suas decisões bem antes da edição da norma supracitada, fazendo-o por razões de ponderação da declaração de inconstitucionalidade e a necessidade de rigidez da ordem jurídica.

Ao editar tal norma, e inserir na mesma o dispositivo que trata acerca da modulação dos efeitos das decisões pelo Supremo Tribunal Federal, o legislador inseriu duas possibilidades pelas quais poderá ocorrer tal modulação, a saber: i) razões de segurança jurídica e; ii) excepcional interesse social.

Após a edição da Lei 9.868/99, que legitimou ao Supremo Tribunal Federal em proceder à modulação dos efeitos de suas decisões em controle concentrado de constitucionalidade, a Excelsa Corte somente aplicou o artigo 27 da referida legislação em 2004, quando do julgamento da ADI 3.022, reputando constitucional o referido dispositivo da Lei 9.868/99. Ao declarar a inconstitucionalidade de dispositivos normativos vigentes desde 1994, determinou que sua decisão produzisse efeitos somente a partir de 31 de dezembro de 2004.

A doutrina brasileira tem reconhecido a constitucionalidade da nova regra. O autor Zeno Veloso destaca o seguinte ponto (1999, p. 210):

Temos a firme convicção de que é da maior necessidade, utilidade e importância que se preveja em nosso direito constitucional positivo a possibilidade de o STF, em casos excepcionais, e quando o exija o interesse público, estabelecer limites à eficácia da declaração de inconstitucionalidade, com as ressalvas que apresentamos.

De igual forma o doutrinador Eduardo Talamini (2009, p.p. 439):

A possibilidade de excepcionalmente restringir os efeitos retroativos ou mesmo atribuir apenas efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade - ao contrário do que possa parecer - confere maior operacionalidade ao sistema de controle abstrato. A regra da retroatividade absoluta e sem exceções acaba fazendo com que o tribunal constitucional, naquelas situações de conflito entre os valores acima mencionados, muitas vezes simplesmente deixe de declarar a inconstitucionalidade da norma, para assim evitar gravíssimas conseqüências que adviriam da eficácia ex tunc dessa declaração (9).

Assinala Luís Roberto Barroso, que "a flexibilização do dogma da nulidade da lei inconstitucional foi saudada como positiva por juristas que nela viram a concessão de uma 'margem de manobra' para o Judiciário ponderar interesses em disputa" (10).

No mesmo entendimento doutrinário posiciona-se Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2004, p. 163):

Reconhecer, portanto, que a norma inconstitucional é nula, e que os efeitos desse reconhecimento devem operar ex tunc, estendendo-os ao passado de modo absoluto, anulando tudo o que se verificou sob o império da norma assim considerada, é impedir a segurança jurídica, a estabilidade do direito e sua própria finalidade.

Porém, em artigo publicado no Jornal Valor Econômico, Fábio Martins de Andrade manifestou o seguinte posicionamento:

[...] É inegável que o argumento consequencialista pode (e deve) ser levado em conta na tomada das decisões judiciais. A depender da área jurídica e das particularidades de cada situação submetida ao exame do Poder Judiciário - e do Supremo - diferentes graus de importância podem ser atribuídos a tais argumentos. De qualquer modo, sempre terão um peso menor e servirão para corroborar ou reforçar os argumentos jurídicos centrais sobre os quais o debate se alicerça. Sua possível aplicação deve ser cogitada somente em situações excepcionalíssimas, quando a atribuição do tradicional efeito "ex tunc" (efeito retroativo) à declaração de inconstitucionalidade conduz a uma situação ainda mais afastada da 'vontade constitucional' em razão do vácuo que pode ser criado em alguns casos.

Esses casos são situações específicas que evidenciam a necessidade de uma solução menos tradicional. Como exemplos, pensem na declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo normativo (1) que criou mais cargos de vereadores do que deveria; (2) que criou certo município; (3) que nomeou um grupo de servidores públicos; (4) que aumentou o vencimento de uma categoria deles. Esses exemplos são rotineiramente examinados pelo Supremo. São casos delicados onde a aplicação pura e simples do efeito retroativo poderia gerar gravíssimas consequências, tanto do ponto de vista fático como também - e especialmente - jurídico. Para tais situações, a aplicação da modulação dos efeitos é plenamente viável, cabível e até recomendável. Observando essas e outras situações de diferentes áreas jurídicas, verificamos que a modulação dos efeitos pode ser salutar em alguns casos. Em outros não.

( ) O dilema com que se defrontou - e voltará a ser defrontar neste mês - a suprema corte é algo no qual deve participar toda a sociedade. Como já alertamos no passado, é hora de definir se a modulação temporal dos efeitos das decisões judiciais vai ser utilizada como um instrumento efetivo de proteção dos direitos dos fundamentais dos cidadãos ou se vai servir a interesses específicos, nem sempre de caráter republicano.

A Lei nº. 9.868/99 foi alvo da impetração das ADI's nº. 2154 e 2258, que aguardam julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (11). Ressalta-se que o Procurador-Geral da República opinou pela improcedência de ambas as ADI's. O Ministro Relator Sepúlveda Pertences votou pela procedência das mesmas, que por sua vez aguardam pedido de vista da Ministra Cármen Lúcia.

Em que pese tenham sido impetradas as ADI's 2154 e 2258, o Supremo Tribunal Federal ainda não se posicionou explicitamente acerca da inconstitucionalidade/constitucionalidade da norma infralegal atacada (artigo 27 da Lei 9.868/99, bem como de outros dispositivos deste diploma normativo). Ao contrário, a Excelsa Corte vem aplicando a modulação dos efeitos prevista no referido dispositivo normativo iterativamente em seus precedentes jurisprudenciais, o que sugere a perda de objeto da questão jurídica posta nas referidas ADI's.

Segundo disposição normativa da Lei nº. 9.868/99, a modulação dos efeitos das decisões será aplicada apenas em sede de controle concentrado, porém o Supremo Tribunal Federal também a utiliza em sede de controle difuso, até mesmo anteriormente à edição da referida legislação. No ano de 2000, quando do julgamento do RE 197.917, em que se discutiu o pedido de inconstitucionalidade da Lei editada pelo Município de Mira Estrela, que fixou o nº. de vereadores além do limite determinado pela Constituição Federal vigente, declarou a Suprema Corte a inconstitucionalidade da referida norma, porém, aplicando-se os efeitos pro futuro, tendo em vista prevalência do interesse público.

Naquela ocasião, considerou-se que a declaração de inconstitucionalidade da referida da norma com efeitos ex tunc geraria grave ameaça ao sistema legislativo vigente, visto que todos os efeitos da norma seriam reputados nulos. Confira-se:

Municípios. Câmara de vereadores. Composição. Autonomia municipal. Limites constitucionais. Número de vereadores proporcional à população. CF, artigo 29, lV. aplicação de critério aritmético rígido. Invocação dos princípios da isonomia e da razoabilidade. Incompatibilidade entre a população e o número de vereadores. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos para o futuro. Situação excepcional. (...) Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. (RE 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-6-02, DJ de 7-5-04)

No julgamento do RE 395.092-AgR, a Suprema Corte firmou entendimento acerca da aplicação da modulação no controle difuso de constitucionalidade, conforme transcrito abaixo:

(...) A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex tunc (RTJ 146/461-462 - RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE 197.917/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa (Pleno). Revela-se inaplicável, no entanto, a teoria da limitação temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular juízo negativo de recepção, por entender que certa lei pré-constitucional mostra-se materialmente incompatível com normas constitucionais a ela supervenientes. A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade (...). (RE 395.902-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 7-3-06, DJ 25-8-06). No mesmo sentido: AI 720.991, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 19-5-09, DJE de 27-5-09; RE 438.025-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-06, DJ 25-08-06. AI 421.354-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-06, DJ 15-9-06, AI 463.026-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-2-06, DJ 15-9-06.

Quando do julgamento da AC 189-MC-QO, o Supremo Tribunal novamente entendeu que a modulação dos efeitos aplica-se também ao controle difuso de constitucionalidade, conforme transcrito abaixo:

Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso. Ressalte-se que não se está a discutir a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. Cuida-se aqui, tão-somente, de examinar a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle incidental de constitucionalidade. (...) assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. (...) No que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos. (AC 189-MC-QO, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-6-04, DJ de 27-8-04)

Não obstante tenha o Supremo Tribunal Federal, conforme acima citado, se posicionado pela aplicação da modulação no controle difuso, quando do julgamento da AC189-MC-QO, a 2ª Turma do colendo Tribunal entendeu pela inaplicabilidade do instituto da mitigação dos efeitos ao julgar o RE 395.654-AgR, cujo excerto transcreve-se:

O Agravante alega que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei municipal somente poderiam operar-se ex nunc, em virtude de razões de segurança jurídica e de prevalência do interesse social. Todavia, este Supremo Tribunal decidiu que a norma apontada como de regência para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade - art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 - não se aplica ao caso, pois se impõe no controle abstrato de constitucionalidade (RE 395.654-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 3-3-2006; AI 428.886-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 25-2-2005; e RE 430.421-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 4-2-2005). (AI 666.455, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 20-6-07, DJ de 8-8-07)

Destaca-se, ainda, que para o Supremo Tribunal Federal modular os efeitos de suas decisões, exige-se o quorum qualificado de 2/3 dos Ministros, conforme exigência de quorum qualificado previsto na Lei 9.868/99 (12).

Ressalte-se que a modulação dos efeitos também foi positivada na Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispõe acerca do processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, no seu artigo 11, que assim dispõe:

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois terços) de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seus trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Portanto, com a edição das Leis nº. 9.868/99 e 9.882/99 houve a ampliação da possibilidade de o STF proceder à modulação de suas próprias decisões, relativizando, assim, a teoria da nulidade, quando por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, no controle incidental ou concentrado de constitucionalidade.

7 Momento da modulação dos efeitos na declaração de inconstitucionalidade em abstrato

A modulação, seguindo disposições legais, deve ser realizada no julgamento em Plenário do mérito das ações abstratas de controle de constitucionalidade, afinal passam a irradiar seus efeitos a partir do momento da publicação da ata de julgamento.

Porém, por vezes o STF não se pronuncia sobre a modulação e o autor interessado no resultado da demanda, após o julgamento de ADI, opõe embargos de declaração para buscar a modulação, a pretexto de sanar omissão e obscuridade.

O Supremo Tribunal Federal, vindo a acolher os embargos para tal fim, pode transmudar o controle abstrato em controle concreto de constitucionalidade.

Esta situação ocorreu no julgamento da ADI 2791 (13), quando a Excelsa Corte declarou a inconstitucionalidade do §1° do art. 34 da Lei n° 12.398/98 do Estado do Paraná, em especial da expressão "bem como os não-remunerados". Em suma, discutiu-se acerca da inconstitucionalidade do referido dispositivo normativo que concedia aos serventuários da justiça paranaense aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do supracitado dispositivo normativo estadual, porém, em nada tratou acerca da modulação dos efeitos de sua decisão. Ou seja, estando silente a Suprema Corte quando da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, em regra, os efeitos são ex tunc. Assim, os efeitos da decisão irão retroagir até o momento da formação da norma, fulminando todos os seus efeitos pretéritos.

Em seguida foram opostos pelo Governador do Estado do Paraná embargos de declaração na ADI 2791 (14) para que a Excelsa Corte modulasse os efeitos de sua decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Porém, entendeu a Suprema Corte no sentido de que se não houve na inicial da ação direta de inconstitucionalidade pedido de modulação dos efeitos da decisão, não há omissão na decisão, logo não há objeto a ser tratado nos embargos. Confira-se:

Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. Inscrição na Paranaprevidência. Impossibilidade quantos aos serventuários da justiça não remunerados pelos cofres públicos. Modulação. Eficácia em relação às aposentadorias e pensões já asseguradas e aos serventuários que já preenchem os requisitos legais para os benefícios.

1. A ausência na ação direta de inconstitucionalidade, de pedido de restrição dos efeitos da declaração no tocante a determinados serventuários ou situações afasta, especificamente no caso presente, a apontada omissão sobre o ponto.

2. Embargos de declaração rejeitados, por maioria. (ADI/ED 2197, Rel. Originário Ministro Gilmar Mendes; Rel. para o acórdão Ministro Menezes Direito)

Portanto, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento no sentido que, não havendo pedido de modulação na peça inicial de ação direta de inconstitucionalidade, não cabe modular sob o argumento de haver o Tribunal sido omisso quanto à modulação dos efeitos.

Em sentido contrário se manifestou o Ministro Gilmar Mendes acompanhado dos Ministros Eros Grau, Cezar Peluzo e Ellen Grace, quando do julgamento dos embargos de declaração na referida ADI, apresentando o seguinte posicionamento:

Caso se entenda que o fundamento para a limitação dos efeitos é de índole constitucional e que, presentes os requisitos para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, não poderá o Tribunal fazê-lo com eficácia "ex tunc", afigura-se inevitável o acolhimento dos embargos de declaração nas hipóteses em que de fato se configura uma omissão do Tribunal na apreciação dessas circunstâncias.

[...]

Assim, nas hipóteses em que se reconheça que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritivos seria uma imposição da própria Constituição, não se atribuiria valor definitivo a uma eventual omissão por parte do Tribunal. Daí a possibilidade, em tese, de que se reconheça a omissão no âmbito nos embargos de declaração para os fins de explicitar a necessária limitação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. (grifo original, ADIED 2791, Relator Originário Ministro Gilmar Mendes; Relator do Acórdão Ministro Menezes Direito)

Ressalte-se, ainda, que o instituto previsto no art. 27 da Lei 9.868/99, apenas previu modular as decisões por razões de segurança jurídica e relevante interesse social. O que se observa atualmente é o crescente aumento de embargos de declaração opostos contra decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto consiste unicamente no pedido de modulação dos efeitos sob o pretexto de que a Suprema Corte foi omissa no sentido de não modular no momento oportuno. Dessa forma, procura-se retirar o caráter abstrato da decisão em sede de ADI para acomodar situações concretas com o exame de peculiaridades e situações subjetivas excepcionais, que devem encontrar, nas ações individuais, tutela de eventual direito.

8 Conclusão

O reconhecimento implícito da constitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868/99, que previu a possibilidade de restrição dos efeitos da nulidade da lei inconstitucional, impediu debate amplo da questão. Afinal, a dualidade de sistemas de controle de constitucionalidade no Brasil - o concentrado e o difuso, que conserva poder aos juízes de afastar a aplicação de leis incompatíveis com a Constituição Federal e com as Constituições Estaduais - não torna tão explícito o poder de o STF de flexibilizar, em abstrato, o postulado da nulidade da lei inconstitucional, consagrado há mais de um século no Brasil.

O fato de o Supremo Tribunal Federal, diante de casos especiais, antes mesmo de edição da Lei 9.868/99, ter reconhecido a impossibilidade de retroação máxima dos efeitos da inconstitucionalidade, em razão do evidente choque com princípios de estatura constitucional, como a coisa julgada, o direito adquirido ou até mesmo a boa-fé, não é suficiente para legitimar norma legal que lhe confere amplos poderes para ponderação de situações concretas que podem se identificar com interesses de governo ou de classes e até mesmo de pessoas.

Nada obstante, o tema é rico e comporta múltiplas facetas, ainda a serem exploradas. Na medida em que o STF for aplicando o art. 27 da Lei 9.868/99 ou o art. 11 da Lei 9.882/99, de igual conteúdo, formar-se-á uma pauta de valoração acerca das razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social a justificar a restrição dos efeitos, a qual poderá ser criticada e, assim, poderão os juristas confirmar ou rejeitar a justiciabilidade das modulações operadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Referências

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CINQUENTA anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Trad. Jurgen Schwabe e outros autores, Montevideu: Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2005.

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CONTROLE de constitucionalidade - "Conceito, sistemas e efeitos". 2ª Revista, ampliada e atualizada de acordo com as Leis 9.868/99 e 9.882/99. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MARINONI, Luis Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 816p.

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MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990.

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TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 702p.

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WEFFORT, Francisco C (Organizador). Os clássicos da política. 13. ed. São Paulo: Ática, 2004. v. 1.

Notas:

(1) WEFFORT, Francisco C (Organizador). Os clássicos da política. 13. ed. São Paulo: Ática, 200. p.p. 276. v. 1.

(2) FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.p 269.

(3) BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.p 15.

(4) O reconhecimento da inconstitucionalidade gradual da lei pode ser observado no recente julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 130/DF, cujo Ministro Relator Carlos Ayres Brito voltou pela não-recepção da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), tendo em vista que a mesma se tornou incompatível com a Constituição Republicana de 1988. A decisão, contudo, demonstra que o juízo de não-recepção só veio a lume 20 anos depois de promulgada a CFBR/88, período durante o qual o próprio STF reconheceu sua eficácia e aplicabilidade em muitos casos correntes.

(5) Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Trad. Jurgen Schwabe e outros autores, Alemão, Ed. Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2005, p. 153-154. "A grande importância que a lei do imposto sobre vendas tem para a receita da União, mas também os custos das empresas e a formação geral dos preços, não permite no momento, porém, que toda a lei seja declarada nula, porque (somente) grupos especiais, mesmo que não insignificantes, são tratados desigualmente em relação a outros grupos muito mais numerosos. A declaração de nulidade da lei seria possível, talvez, em caso simples. No caso em pauta, chegar-se-ia a um resultado insuportável, vez em que a validade da lei seria negado em âmbito desproporcionalmente maior àquele atingido pela questão a ser decidida aqui (...). Asseverou, ainda, que "tanto menos se trata de declarar nula a lei apenas no âmbito restrito no qual tem relevância a carga desigual aqui tratada. Uma restrição da nulidade seria possível apenas teoricamente. Na prática, nesse objeto tributário abrangente não se encontra uma formulação que delimitasse de forma justificável a parte nula da válida. (...) Se a lei do imposto sobre vendas mantiver sua atual forma incompleta, estando o faturamento externo de empresas de uma faixa e de várias faixas equiparado de forma inflexível, sua validade deve ser limitada no tempo".

(6) RE 147.776, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 19.06.1998.

(7) Ao julgar a ADIn 939, na qual se discutiu acerca do IPMF, cujo relator Ministro Sidney Sanches, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade da norma atacada, porém, aplicando-se o método da "interpretação sem redução de texto", cujo excerto transcreve-se: "Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F.

Artigos 5º, § 2º, 60, § 4º, incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal.

Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.).

(...)

Em conseqüência, é inconstitucional, também, a Lei Complementar nº 77, de 13.07.1993, sem redução de texto, nos ponto em que determinou a incidência do tributo do mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d"da C.F. (arts. 3º, 4º e 5º do mesmo diploma, L.C. nº 77/93).

(8) TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2009. p.p. 435.

(9) idem, p.p. 439.

(10) BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. p.p. 24-25.

(11) As ADI's 2154 e 2258 foram impetradas pela Confederação Nacional das Profissões Liberais - CNLP e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, respectivamente, cujo pedido principal consiste na declaração de inconstitucionalidade dos artigos 17, 18, §§ 1º e 2º, 21, 26 e 27 da Lei 9.868/99, porém, na sessão plenária de 14/02/2007 o e. Tribunal decidiu, por unanimidade, rejeitar, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da autora das referidas ADI's. Após o voto do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator), rejeitando a argüição de inconstitucionalidade por omissão, relativamente aos artigos 17 e 18, §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.868/99, pediu vista a Senhora Ministra Carmén Lúcia. O Tribunal, por unanimidade, também rejeitou a impugnação de inconstitucionalidade da expressão "salvo expressa manifestação em sentido contrário", contida na parte final do § 2º do artigo 11, e do artigo 21, vencido, em ambos, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Em seguida, relativamente ao artigo 27, o julgamento foi suspenso por falta de quorum, ante as ausências ocasionais da Senhora Ministra Ellen Grace (Presidente) e Carlos Britto. Impedido o Senhor Ministro Gilmar Mendes.

(12) A atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, dado o seu caráter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal manifesta-se expressamente sobre o tema, observando-se a exigência de quorum qualificado previsto em lei. (AI 457.766-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-4-07, DJ de 11-5-07)

(13) ADI 2791, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 23.08.2006.

(14) ADI 2791 ED/PR, Rel. orig. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 22.4.2009. (ADI-2791).

http://www.fiscolex.com.br/doc_16826299_MODULACAO_EFEITOS_DECISOES_STF_CONTROLE_CONSTITUCIONALIDADE.aspx

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Autor: Darlison Gomes de Lima
Advogado em Brasília-DF. Pós-graduando em Direito Administrativo pelo Instituto AVM/Universidade Cândido Mendes. Graduado em Ciências Jurídicas pelo IESB.

Copa de 2014

Mercado desportivo cresce também para advogado

Por Ronaldo Crespilho Sagres

Em 30 de outubro de 2007, o Brasil foi escolhido para sediar a Copa de 2014, estava com um colega almoçando em um tradicional clube de São Paulo quando acompanhávamos o anúncio oficial e ele me disse: “Agora o mercado para os advogados especialistas em Direito Desportivo irá expandir de forma significativa, mãos a obra meu amigo”, concordei acenando com a cabeça enquanto olhava na TV a festa que os atletas faziam comemorando a escolha.

A Copa do Mundo estatisticamente não se compara a nada, não só em volume financeiro, mas também em grau de exposição, visibilidade e multidisciplinariedade dos países e pessoas envolvidas.

O presente artigo tem a finalidade de compartilhar com os colegas uma visão pessoal, mas também a experiência profissional de um advogado militante no seara desportiva.

O Direito Desportivo ganhou grande salto e exposição no ano de 1998, com o advento da Lei Pelé, muitos profissionais então se lançaram, ainda que timidamente, no Mercado buscando soluções aos seus clientes em face dos clubes que muitas vezes deixavam de recolher salários, FGTS, verbas de natureza previdenciária e até questionando a chamada bilateralidade ou não da cláusula penal.

Neste momento o advogado atuava de forma extremamente contenciosa levando os clubes e torcedores ao ódio de ter seus ativos desvinculados do patrimônio dos clubes em razão da inadimplência financeira com estes.

Nos anos seguintes os clubes teriam grandes perdas financeiras e que talvez não seriam reparáveis a um curto espaço de tempo.

Muito advogados se beneficiaram do momento de transição de legislação para levar aos Tribunais questões jurídicas que antes eram afetas aos tribunais disciplinares que também conheciam de matéria trabalhista.

Aqui não se faz nenhuma critica, mas o Judiciário naquele momento ainda não tinha qualquer familiaridade com a matéria causando muitas dúvidas nas decisões prolatadas e disparidade nos julgados.

Os anos se seguiram e a Lei Pelé sofreu inúmeras alterações causando dificuldades no entendimento dos profissionais envolvidos, mas gerando também oportunidades para o conhecimento e geração de valor aos profissionais do Direito Desportivo, que com dedicação e afinco se estabelecerão neste mercado e passaram a ser referência nesta matéria.

O perfil do advogado desportivo
O advogado em Direito Desportivo, geralmente vem de outras áreas principalmente do Direito do Trabalho, visto que atualmente o palco das decisões judiciais tramitam nas cortes trabalhistas.

Atualmente há um misto de profissionais migrando de outras áreas para atuar em Direito Desportivo, dada a sua multidisciplinariedade, e isso é muito positivo.

Temos visto profissionais da área de propriedade industrial assessorando os clubes em suas marcas, desenvolvendo licenciamentos e até mesmo buscando parceiros internacionais para o desenvolvimento de produtos na área esportiva.

Outra área bastante procurada por clubes principalmente vem dos advogados tributaristas que encontraram nos clubes de futebol fatia bastante interessante para levar suas teses à apreciação do Judiciário ou mesmo na esfera administrativa.

Com a escolha do Brasil para sede da Copa de 2014 e de um programa da FIFA chamado Green Goal haverá também a demanda por advogados com expertise em Direito Ambiental, visto que a FIFA exige o respeito total a sustentabilidade e qualquer de seus eventos.

O mercado de trabalho
No início o mercado de trabalho era bastante circunscrito as questões disciplinares desportivas, ou seja, os advogados atuavam nas Federações locais e Confederações.

Com o advento da Lei Pelé os Profissionais migraram para a Justiça do Trabalho e algumas matérias de extrema relevância chegam ao Tribunal Superior do Trabalho para serem decididas e nortearem os rumos dos próximos anos.

Recentemente temos visto grande crescimento nas questões disciplinares e jurídicas junto a FIFA o que faz com que o advogado se manifeste em outros idiomas e também compreenda e domine os regulamentos Internacionais.

O mercado de trabalho cresce também em razão dos Grandes Eventos Esportivos em que o Brasil sediará nos próximos anos.

O papel do advogado se mostra extremamente relevante a partir do momento em que contratos das mais diversas modalidades serão celebrados junto ao Poder Público ou com a iniciativa privada.

Os aspectos de propriedade industrial certamente terão grande destaque visto que produtos licenciados seguiram regras próprias, provocando discussões sobre a soberania da FIFA no território brasileiro e da sua amplitude.

No quesito sustentabilidade, Vancouver foi um ótimo exemplo. Para promover os Jogos Olímpicos de Inverno mais verdes da história, em fevereiro de 2010, a organização do evento pediu à pessoas que planejavam viajar para a cidade que adquirissem crédito para neutralizar as cerca de 268 mil toneladas de dióxido de carbono que os jogos iriam produzir.

Diante dessa informação existe a real necessidade de advogados na área ambiental, muitas vezes para orientar e também para sugerir ações como esta, afim de agregar valor aos seus clientes, quer sejam provenientes da iniciativa privada, quer sejam da iniciativa governamental.

O legado também desses eventos esportivos, sem é claro entrar no mérito sobre a sua sustentabilidade econômica ou não, trará aos profissionais do Direito um crescimento exponencial aos interesses dos mega eventos, e dependendo de nossa avaliação enquanto organizadores esta evolução não cessará nas próximas gerações e este mercado certamente veio para ficar.

A internacionalização do Direito Desportivo
O profissional do Direito interessado em atuar ou desenvolver no seu escritório a área em Direito Desportivo terá também como missão de formar pessoas com habilidades internacionais não só na legislação competente como também na questão ética e corporativa.

Na legislação muitos escritórios se especializaram em mercados específicos como, por exemplo, o Japão, Coréia e China que nos últimos anos teve seu esporte bastante desenvolvido, sofrendo recentemente no ano de 2008 uma queda nos investimentos que fizeram na aquisição de atletas, mas esta crise afetou praticamente a maioria dos países contratantes.

Na questão ética e corporativa envolve o investimento em conhecer a cultura de seu cliente, a fim de evitar gafes nas negociações.

Temos conhecimento de inúmeras histórias vividas por colegas que por não se atentarem para estes fatos deixaram de realizar negócios milionários por detalhes não atendidos, como postura nas tratativas comerciais.

Os mega eventos na agenda
Os mega eventos esportivos mundiais, passaram a integrar a agenda de grande parte dos governos ao redor do mundo, constituem-se em elementos catalisadores de oportunidades tanto para empresas quanto para investidores ao influenciar diretamente o desempenho econômico, político e social de um país.

O Brasil sediará esses mega eventos nos próximos anos, Copa do Mundo da FIFA em 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016. Ao hospedar um grande evento, nosso país começará a experimentar rapidamente uma ampla gama de temas e atividades que não seria vivenciada em tempos normais. De fato, os mega eventos têm a qualidade de congregar as pessoas em um objetivo comum, como também de conduzir a realização de programas e projetos que levariam décadas para serem concebidos e concluídos.

Além disso, as iniciativas são incentivadas a serem realizadas de forma eficiente diante das exigências estabelecidas pelos organizadores dos eventos e até mesmo por conta da demanda local e estrangeira.

A realização de grandes eventos também promove a colaboração entre os setores público e privado e entre estes e as comunidades envolvidas. Eles flexibilizam e estimulam as relações entre os vários níveis de governo e melhoram a sua eficiência, além de introduzirem novas idéias e comportamentos, tais como os relacionados à sustentabilidade ambiental e à diversidade, entre outros.

A empresa de Consultoria e Auditoria Deloitte Touche Tohmatsu fez um estudo com o Instituto Brasileiro de Relações com Investidores (IBRI) como as organizações e o mercado estão se posicionando diante dessas novas perspectivas.

A Copa do Mundo, organizada pela FIFA, também é um evento que suplanta seu caráter esportivo, oferecendo uma grande oportunidade para acelerar o desenvolvimento econômico e social das cidades-sede e de todo o País.

Na Alemanha, por exemplo, que sediou a Copa do Mundo de 2006, os benefícios envolveram um acréscimo de 8 bilhões de euros no Produto Interno Bruto alemão, no período 2003 a 2010, além a geração de 50 mil novos empregos e uma grande atividade para turistas — 52 mil espectadores, em média, por partida, e 800 milhões de euros gastos pelos visitantes. A Copa de 2006 também incrementou o turismo quando mudou a percepção dos estrangeiros sobre a fama da Alemanha em ser um país de povo frio e pouco hospitaleiro.

Assim o Brasil, país do futebol, terá uma oportunidade única para mudar de patamar político e econômico e esta decisão caberá aos seus organizadores.

Gestão de projetos para outros profissionais
Aqui cabe uma dica pessoal que pode agregar ao leitor que hoje busca uma oportunidade profissional. Quando iniciei os meus estudos, poucos eram os livros que abordavam este assunto, razão pela qual decidi por escolher este tema e compartilhar com os colegas.

Atualmente entendo importante ao profissional do Direito ter e desenvolver a habilidade de fazer projetos e este conselho tendo dito aos meus alunos e amigos visto no cenário esportivo há um demanda crescente desse profissional.

Existe uma infinidade de cursos de gerenciamento de projetos que poderão agregar ao profissional do Direito um valor no mercado, tendo em visto que participar muitas vezes de projetos ligados a construção de centros de treinamento, gestão de carreira de seus clientes e programas ambientais.

Assim, faz se necessário o conhecimento e a utilização de softwares a fim de entender as fases, os processos e clareza do escopo de seus planos.

A cocência em Direito Desportivo
Um mercado bastante promissor para o advogado é a docência em Direito Desportivo.

Em razão de algumas universidades serem obrigadas no seu ultimo ano de sua graduação a determinarem matérias optativas aos seus discentes e por motivos da realização dos eventos esportivos ocorrerem nos próximos anos o interesse desses alunos por matérias e assuntos dessa natureza a demanda por este Profissional e agora Professor será certa.

Com a realização da Copa do Mundo e Olimpíadas as atividades de treinamento, gestão e especialização em Esportes vem evoluindo de forma significante permitindo ao Advogado especialista um grande mercado para atuar em Universidades de diversas regiões e estados do território nacional.

O advogado parecerista
Inúmeras são as questões debatidas no Direito Desportivo, principalmente nas cortes trabalhistas, o que faz com advogados renomados se debrucem para estudar as questões especificas das diversas modalidades e após o pleno conhecimento e elaboração de artigos e arrazoados, muitos profissionais já renomados lançam seus entendimentos afim de esclarecer ou defender seus posicionamentos junto aos juízes, fazendo com que as decisões produzam futuros julgados e norteiam esta ciência que em breve será considera autônoma.

Advogado como agente de atletas
O advogado é bastante presente nas relações com os Atletas, ocorre que em razão do aumento e da responsabilidade na elaboração dos contratos e da multidisciplinariedade de conhecimentos o profissional das leis vem sendo contratado por atletas das mais diversas modalidades para ser assessorado nas negociações envolvendo clubes, investidores, patrocinadores e empresas de licenciamento.

Os atletas buscam atualmente um Gestor de Carreira com conhecimentos jurídicos e domine os regulamentos internacionais da FIFA e diversas matérias, como Direito Tributário, Internacional, Civil e Penal.

Este mercado cresce com a evolução e profissionalização das diversas modalidades que buscam muitas vezes grandes bancas de advogados para cuidar apenas de um atleta, dada a repercussão e amplitude que esses profissionais ganham pelo mundo e do reconhecimento regulamentar por parte da FIFA do advogado com agente de atletas.

Advogado como gerente de clube profissional
Muitos clubes, das diversas modalidades, vêm cada dia mais necessitando da figura presente de um Profissional que conheça todas as modalidades de legislação existente no cenário desportivo nacional e internacional, o que faz com que advogados sejam contratados para serem Gerentes de Futebol e atuarem não só na questão jurídica, mas também nas negociações envolvendo interesse de atletas e clubes profissionais.

Este profissional assessora os diretores e presidentes de clube e também funciona como um “filtro” do Jurídico com os demais profissionais.

Além da formação jurídica, muitos profissionais buscam também a formação na administração esportiva para conhecerem as atribuições que lhes cabem na administração dos conflitos existentes no dia a dia e nos bastidores dos clubes.

Importante também destacar a relação deste profissional com a imprensa, visto que qualquer declaração poderá gerar efeitos dentro e fora das quatro linhas do campo.

A relação com os assessores de imprensa também do próprio clube quando eventualmente emitem uma nota por escrito sobre determinado fato poderá antecipar, controlar ou inflamar um problema interno existente.

Outro ponto a ser conduzido é a relação com os agentes de atletas que buscam a exposição de seus clientes e trazem às vezes propostas comerciais de grande relevância onde o clube em razão de suas despesas e custo fixo tem que realizar eventual transferência e preencher ou substituir eventual falta.

Importante destacar o planejamento feito junto com as demais áreas, criando um veículo de comunicação bastante eficiente em razão da celeridade e dinâmica presente no negócio esportivo. Esta previsão inclui noções básicas de contabilidade e administração financeira que em muito caso facilita e muito a vinda de atletas renomados. Citamos como exemplo a vinda do atleta Ronaldo, que fez uma excelente parceria para complementar seus ganhos com ações de marketing desenvolvidas pelo clube.

Por fim cabe enfatizar que iniciativas como essa do Tribunal Superior do Trabalho em realizar este encontro com profissionais dos mais diversos campos de atuação e regiões do país se encontrarem para decidir os marcos, os nortes deste direito que mexe com a emoção, com o sonho, com a expectativa de milhares de pessoas que em determinadas modalidades conseguem suspender guerras e provocar reações passionais aos mais frios dos povos e dos lugares mais distantes do Mundo.

Gostaria de encerrar este artigo com um frase que adoto sempre, de Martin Luther King: “O que me preocupa não é o grito dos maus, mas sim o silêncio dos bons”. Cabe a cada um de nós deixarmos de ser coadjuvantes e sermos protagonistas desta história chamada Direito Desportivo.

Quanto mais profissionais se dedicarem a esta matéria, a este negócio, mais qualificação teremos, mais mercados serão explorados, e mais conquistas poderemos dividir na certeza que juntos podemos mais.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2010-dez-16/chegada-jogos-mercado-desportivo-cresce-advogado

Regra anômala: Civis não devem ser julgados pela Justiça Militar

Por Marília Scriboni

Com uma vigorosa liminar, o ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, fez nesta terça-feira (16/11) a Justiça Militar baixar a guarda em relação a uma anomalia: o julgamento de civis pela Justiça Militar em tempos de paz.

O ministro chamou às falas o Congresso Nacional, que ainda não atualizou o ordenamento jurídico e mantém o Código Penal Militar como instrumento de regulamentação do artigo 124 da Constituição Federal, na qual não se prevê, mas tampouco se veda, o julgamento de civis em crimes militares pela Justiça Militar.

A liminar afasta a competência militar no julgamento de dois civis que falsificaram documento de registro que deveria ser emitido pela capitania dos portos — ou seja, pela Marinha. Celso de Mello lembra, ainda, necessidade do julgamento por juiz natural, como postula a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIII. “É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo — considerado o princípio do juiz natural — que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em conseqüência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural”.

Para Celso de Mello, a submissão dos réus à Justiça Militar possui um caráter “anômalo”. “A tentativa de o Poder Público pretender sujeitar, arbitrariamente, a Tribunais castrenses, em tempo de paz, réus civis, fazendo instaurar, contra eles, perante órgãos da Justiça Militar da União, fora das estritas hipóteses legais, procedimentos de persecução penal, por suposta prática de crime militar, representa clara violação ao princípio constitucional do juiz natural”, disse o ministro.

Em 14 densas páginas de fundamentação, o ministro historia a evolução das legislações nacionais em que se reservou a intervenção da Justiça Militar sobre a esfera civil apenas em tempos de guerra, como se deu na Argentina, Uruguai, Paraguai, México, Colômbia e outros países que delegam à Justiça Federal a incumbência.

Segundo o ministro, “não se tem por configurada a competência penal da Justiça Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação delituosa, a eles atribuída, não afetar, ainda que potencialmente, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares, que constituem, em essência, nos delitos castrenses, os bens jurídicos penalmente tutelados”.

A alentada liminar traz também o caso de Portugal, onde em 1997 a Justiça Militar foi extinta em tempos de paz. Em 2005, uma sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos determinou que a Justiça chilena adequasse sua legislação interna aos padrões internacionais por meio da adoção de medidas que impedissem que um civil pudesse vir a ser submetido à jurisdição dos tribunais penais militares.

O STF, ao longo do tempo, tem restringido o papel da Justiça Militar e o ministro Celso de Mello vem trabalhando na sua tese evolutiva há anos. Essa, porém, é a primeira vez em que é colocada, claramente, em evidência todos os aspectos da questão, que chega ao impasse da abertura constitucional e do artigo 9º do CPM.

HC: 106.171

Leia aqui a liminar

http://www.conjur.com.br/2010-nov-17/civis-nao-julgados-justica-militar-celso-mello

Criança e Adolescente

Sociedade também deve coibir alienação parental

Por Carolina da Cunha Pereira França Magalhães

A alienação parental é tema relevante quando experimentamos a progressiva valorização jurídica de proteção dos direitos e interesses dos filhos. Com o rompimento dos laços afetivos entre marido e mulher, muitas vezes nos deparamos com situações em que um dos pais exerce influência negativa sobre a criança, levando-a a uma ruptura inconsciente com o outro genitor.

Isso ocorre quando o casal não processa adequadamente o luto da separação, desencadeando um processo de vingança contra o antigo parceiro. Nesse contexto, o filho é utilizado por um dos pais (denominado genitor alienante) como instrumento de agressão dirigida ao outro (genitor alienado). A criança passa a nutrir uma espécie de implicância por esse último, guardando sentimentos negativos, se recusando a permanecer em sua companhia, nutrindo uma profunda raiva por ele.

Em 26 de agosto de 2010, foi promulgada a Lei 12.318 destinada a combater a alienação parental. No texto da lei, “considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este".

Entre os mais variados exemplos de atos de alienação parental, segundo a lei, está a campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade. O texto legal apresenta um rol de atitudes negativas, como: dificultar o exercício da autoridade parental; não permitir o contato da criança ou do adolescente com o genitor; pôr empecilho para o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; negar deliberadamente ao genitor informações relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alteração de endereço; denunciar falsamente o genitor e seus familiares, procurando obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a evitar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com seus familiares, inclusive os avós.

Porém, a lei não esgota, em seu texto, os atos característicos da alienação parental. O genitor alienante, às vezes, toma, com exclusividade, decisões importantes sobre a vida dos filhos, em casos como: mudar de escola ou de médico sem prévia anuência do outro; transmitir seu desagrado diante da manifestação de alegria externada pela criança em estar com o outro genitor; organizar atividades no dia de visita do outro, objetivando torná-la desinteressante para a criança; controlar cada minuto da visita do genitor. Estes e muitos outros exemplos configuram atos de alienação parental.

Em meio a estas situações criadas pelos pais, encontramos a figura da criança, que passa a ser o meio utilizado pelos genitores para atingir um ao outro. A criança se sente reprimida, passando a ter de anular os momentos felizes que passou com os dois pais, sendo forçada a tomar partido por um deles, devido à dependência emocional criada com aquele que está mais presente.

O psicólogo João David Cavallazzi Mendonça, especialista em Psicologia Clínica e professor supervisor clínico no curso de Especialização em Terapia Familiar, diz que a criança costuma enfrentar dois cenários distintos:

Penso aqui em dois cenários. Um deles é a falta de informações a respeito do genitor ausente, que pode gerar na criança fantasias de ter sido abandonada ou rejeitada. No outro cenário, característico da “alienação parental”, as informações recebidas pela criança a respeito do genitor alienado são sempre de desqualificação e críticas negativas, com vistas a denegrir a sua imagem perante a criança. Eu considero ambos os cenários uma forma de abuso psicológico contra a criança, cujas consequências podem incluir até mesmo sérios distúrbios emocionais, transtornos de identidade e drogadição. Na Terapia de Família, trabalhamos com um importante conceito que pode se encaixar neste caso, que é o da “lealdade invisível”. Mesmo que a criança inicialmente não concorde nem perceba o genitor ausente sob a ótica do genitor alienador, ela passa a “ter de acreditar” nas mesmas coisas devido ao seu vínculo e dependência emocional com o genitor que está mais próximo. Ou seja, apesar de gostar e sentir saudade do genitor alienado, a criança não pode deixar transparecer tal sentimento, sob pena de decepcionar ou desagradar o genitor com quem ela convive. É simplesmente uma situação enlouquecedora para a criança.

A criança permanece em meio a um fogo cruzado entre os pais, o que pode levar a consequências extremamente nocivas: depressão, ansiedade, pânico, uso de drogas e álcool, buscando aliviar a dor e a culpa da alienação, baixa autoestima, problemas de caráter e, em alguns casos, até mesmo o suicídio.

A Lei 12.318 veio para reafirmar o princípio da proteção integral à criança. Ela estabelece mecanismos para punir quem dificulta o acesso físico ou emocional ao filho, prevendo sanções que vão desde a advertência até a revisão da guarda.

Embora a situação esteja tipificada em lei, de acordo com a desembargadora Teresa Castro Neves, existe uma grande dificuldade em lidar com o embate: “Por um lado, o risco de deferir a guarda da criança a um eventual pedófilo que abusa sexualmente da menor, por outro, o risco de privar um pai inocente da convivência com sua prole e participação no seu crescimento”.

De fato, a questão é muito delicada. Nos casos de alienação parental, estamos lidando não só com o conflito existente entre marido e mulher, mas com sentimentos de afeto e amor entre pais e filhos. Porém, restando configurado o abuso de um dos genitores, outra medida não há de ser tomada senão a de confiar a solução da divergência ao Judiciário.

Nesses casos, quando a solução é conferida ao Poder Judiciário, segundo o artigo 4º da lei, declarado indício de alienação parental, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará as medidas provisórias necessárias para a preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, ouvido o Ministério Público.

O juiz poderá, ainda, em havendo indício de ato de alienação parental, determinar perícia psicológica ou biopsicossocial por uma equipe multidisciplinar de profissionais habilitados. O laudo pericial deverá compreender entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou o adolescente se manifesta acerca da acusação contra o genitor (artigo 5º, parágrafos 1º e 2º).

A equipe multidisciplinar designada terá o prazo de 90 dias para apresentar o laudo. Esse prazo poderá ser prorrogado exclusivamente com autorização judicial, baseada em justificativa circunstanciada (artigo 5º, parágrafo 3º).

Caso fiquem caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer ato que dificulte a convivência da criança com o genitor, o juiz poderá: declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; estipular multa ao alienador; determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; determinar alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente, declarar a suspensão da autoridade parental; sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal (artigo 6º).

Embora a promulgação da Lei de Alienação Parental seja um grande passo para estabelecer medidas para o combate à violência psicológica, característica da alienação parental, cabe também à sociedade coibir tais abusos, conscientizando pais e mães da responsabilidade que possuem na formação de seus filhos.

Referências Bibliográficas:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes e MÔNACO, Gustavo Ferraz de Campos. Síndrome da Alienação Parental. IBDFAM. 10/03/2010. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=589

Fonte: http://www.conjur.com.br/2010-nov-04/lei-alienacao-parental-reafirma-principio-protecao-crianca

Proprietário mais antigo tem direito sobre imóvel

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, na hipótese de duplo registro do mesmo bem, a demanda se resolve levando-se em conta o registro mais antigo. A decisão foi tomada no julgamento de um Recurso Especial interposto pela compradora de um terreno de 4 mil m² na região de Pampulha, em Belo Horizonte.

Em 1975, a autora do Recurso Especial adquiriu o terreno. Ele fazia parte de um espólio na então região de Bento Pires, atual Pampulha. Porém, três anos antes, uma área de 16.035 m², na mesma região, havia sido adquirida por outra pessoa. O espaço incluía os 4 mil m² da compradora. Com a morte do inventariante do espólio, o juiz do inventário tomou conhecimento da duplicidade, cancelando os registros em 1978.

Embora o comprador da maior área não tenha acionado a Justiça para reaver o registro, queria retomar a área. Para isso, optou por uma nova compra, que foi feita em 1979 em uma imobiliária. A matrícula do imóvel foi obtida tempos depois, em 1994. Por outro lado, a compradora dos 4 mil m² escolheu o caminho do Judiciário. Pediu a revalidação do registro e obteve o ganho de causa. A sentença transitou em julgado em 2000. Assim, o cancelamento de 1978 foi tornado sem efeito e o registro do imóvel retroagiu à data da compra.

Somente com a sentença a compradora tomou conhecimento de que o imóvel estava ocupado pelo comprador dos 16.035m². A proprietária ingressou com ação reivindicatória de posse na Justiça mineira, mas teve o pedido negado na primeira instância. O Tribunal de Justiça local julgou a apelação da compradora, mas decidiu favoravelmente ao proprietário que já estava estabelecido no local e detinha a posse do terreno há mais tempo.

Na visão da 4ª Turma do STJ, a ação não poderia ter sido julgada como possessória. "O título de propriedade se sobrepõe à posse que não se respalde em matéria de direito obrigacional”, afirmou o relator, ministro Luis Felipe Salomão.

Segundo o ministro, “não há que se falar em posse justa do demandado (aquele que recomprou o imóvel) se este, ao ter o seu registro cancelado, não buscou os meios legais à sua revalidação, preferindo comprar, pela segunda vez, a área que está sobreposta à da outra proprietária”. Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2010-out-25/dono-antigo-direito-imovel-duplo-registro

Defesa e Inviolabilidade

A Lei da Inviolabilidade do Direito de Defesa

Por Marco Aurélio Vicente Vieira

A advocacia não é uma simples profissão, é uma atividade destinada a proteger, preservar e resgatar os direitos individuais. Como o Judiciário age somente mediante provocação, disto decorre ser o advogado indispensável à administração da Justiça, tal como determina a Constituição da República Federativa do Brasil, que estatui em seu artigo 133: “o advogado é indispensável a administração da justiça (...)”.

Portanto, trata-se de função essencial por expressão constitucional, colocando a advocacia em paridade com a magistratura, o Ministério Público, a Defensoria Pública. Tal paridade provem da assegurada garantia de ser o advogado inviolável em seus atos e manifestações, nos limites da lei, enquanto estiver no exercício profissional, como dispõe a parte final do referido dispositivo constitucional.

Assim o sendo, tal garantia constitucional é assegurada até este expresso limite, o de legalidade deste exercício profissional, tornando a advocacia intocável, que não pode ser agredida enquanto efetiva e legalmente exercida, decorrendo esta inviolabilidade das garantias que asseguram a existência e a permanência do próprio Estado Democrático de Direito, por meio das esculpidas garantias das liberdades individuais, coletivas e difusas previstas dentro do próprio sistema constitutivo deste mesmo Estado.

Esta mesma garantia é assegurada a membros do Poder Legislativo: deputados federais, senadores, deputados estaduais e vereadores permanecem invioláveis pelas suas opiniões, palavras e votos, quando do exercício do mandato legislativo.

Por força de sistema constitucional, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, em juízo e fora dele, cuja proteção é repelir o autoritarismo impeditivo do exercício da advocacia, garantindo o direito à ampla defesa e ao pleno contraditório. À luz da Constituição em seu artigo 5º, incisos: X, XII e XIII, asseguram direitos e garantias fundamentais, in verbis:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...);
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Além da previsão Constitucional, tem-se ainda o Estatuto da Advocacia (Lei Federal 8.906, de 04 de julho de 1994) que regulamenta o exercício da advocacia, cujo artigo 2º, §3º, e artigo 7º, inciso II, preveem de forma expressa e taxativa a inviolabilidade profissional pelos atos e manifestações do advogado.

Artigo 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.
(...);
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Artigo 7º São direitos do advogado:
(...);
II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;

Em que pese a clareza do artigo 133 da Constituição e, de igual, dos termos da Lei Federal 8.906, de 04 de julho de 1994, diversas formas de agressões sofridas contra esta inviolabilidade tem sido observadas, tal como, por exemplo, as buscas e apreensões em escritórios de advogados, a investirem contra o direito de exercer a profissão visando à obtenção de dados e elementos indiciários ou de prova contra clientes investigados atingindo de viés, o sigilo de outros clientes daquele escritório violado. Assim, tal ato estatal, além de agredir a inviolabilidade mencionada, agride também o sigilo profissional, cuja indispensabilidade é parte integrante da boa defesa do cliente.

Por esta razão, no Brasil, muito vezes é necessário afirmar e reafirmar o óbvio. Assim, aumentando ainda mais, a blindagem denominada inviolabilidade profissional do advogado, já que não se trata de privilégio algum em favor deste, bem ao contrário, pois que em favor das liberdades individuais do povo, da sociedade como um todo.

O elo de ligação entre o cidadão e o Poder Judiciário, buscando a aplicação adequada da lei, via advogado, foi introduzida pela Lei 11.767, publicada em 8 de agosto de 2008, denominada Lei da Inviolabilidade do Direito de Defesa, que visa proclamar a liberdade do cidadão em seu direito de defesa.

A edição, promulgação e publicação desta lei traz em si finalidade específica, qual seja, é lei delimitadora do Poder Estatal, a limitar o poder do Príncipe, em razão da máxima medieval: “diante da justiça do soberano, todas as vozes devem-se calar”.

Não olvidar que já naquela época os processos criminais eram secretos, não só para o público, mas, principalmente, para o acusado, predominando a vontade do soberano, cujo poder se constituía, sozinho, num único sistema: acusava, interrogava, sentenciava e executava a pena; prevalecendo a sua vontade transmudado o direito em único, absoluto e exclusivo, expressão da vontade unilateral do príncipe, instrumento de opressão e de manutenção do status quo.

De feita que a história demonstra que o direito de defesa é fruto da evolução humana como fenômeno civilizatório. Dizia Ruy Barbosa: “o primeiro advogado foi o primeiro homem que, com a influência da razão e da palavra, defendeu os seus semelhantes contra a injustiça, a violência e a fraude”[1].

De não se olvidar também que o Direito, como fenômeno social e civilizatório, antes constituído como preservador de privilégios dos senhores, ao longo das eras, passou a equalizar valores juridicamente protegidos a modo de nivelar direitos e deveres dos cidadãos agregados sob o manto do Estado, como resultante do pacto social, a mó de garantir a governabilidade, promovendo a paz social, coibindo a autotutela.

Garantiu-se, pois, para este fim, o exercício do direito de defesa, tão necessário para a segurança jurídica, e esta foi a razão primordial do advento da Lei 11.767, de 2008. Vejamos:

O legislador levou em consideração à necessidade de regulamentar a via excepcional de produção de prova, as apreensões em escritórios de advocacia. Segue, in verbis, o texto da referida lei.

LEI Nº 11.767, DE 7 DE AGOSTO DE 2008
DOU 08.08.2008
Altera o art. 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, para dispor sobre o direito à inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado, bem como de sua correspondência.
O VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º - O art. 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 7º.
(...).
II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;
(...)
§ 5º. (VETADO)
§ 6º. Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
§ 7º. A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.
§ 8º (VETADO).
§ 9º (VETADO).
Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Quando as buscas e as apreensões, cuja produção de prova é excepcional, venham a recair em escritórios de advocacia de forma corriqueira e abusivamente, mesmo quando o advogado não suspeito de prática criminosa venha a ser atingido, é ato coibido pelo teor desta lei.

Da mesma forma, as interceptações telefônicas e as escutas ambientais implementadas no local de trabalho do advogado, desrespeitando a sua privacidade, a sua inviolabilidade, o sigilo constitucional e legal que deve existir entre advogado e seu constituinte, restam coibida pelo teor da lei mencionada.

Se, antes da lei referida, portarias prevaleciam diante do texto constitucional e da lei federal (EOAB), como, de resto, a Portaria 1.288, de 30 de junho de 2005, emanada do Ministério da Justiça, regulamentando as instruções de procedimento nas execuções de diligências da Polícia Federal nos cumprimentos de mandados judiciais, de busca e apreensão em escritórios de advocacia, agora não mais ocorre.

Neste sentido, o texto legal reafirma que qualquer ato administrativo não pode sobrepor aos preceitos fundamentais e ao ordenamento legislativo federal por ser, simplesmente, não só inadmissível, mas cabalmente contrário a todo o ordenamento.

De feita que se reafirmou ser o Direito de Defesa, direito elementar e vital, inerente a dignidade da pessoa humana, pois, ao reconhecer este direito de defesa, pelo texto legal, se garante ulteriormente que qualquer cidadão, não veja divorciado este direito do elo constitucional assegurado junto poder estatal quanto ao crivo deste no pronunciamento de seu direito, ou ausência deste.

Assim, o Direito de Defesa constitui o pleno equilíbrio democrático entre o cidadão e o estado. Por conseguinte, só haverá este equilíbrio se houver seguridade quando do reconhecimento pleno e eficaz da inviolabilidade do exercício liberto e legal da advocacia.

Esta inviolabilidade do Direito de Defesa, além da previsão legal e constitucional, também está prevista de forma expressa no Pacto de Direitos Humanos de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), em seu artigo 8º, 2º, d, in verbis:

(...).
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;


Na Declaração Universal de Direitos Humanos, em seu artigo XI, 1, in verbis:

(...)
1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Os tratados internacionais e convenções dos quais o Brasil é signatário, dentre estes, os mencionados, foram recepcionados no ordenamento pátrio. Portanto verifica-se que o Direito a Defesa não é um privilégio para os advogados, pois que deriva de condição legal prevista no sistema jurídico brasileiro, remanescendo a inviolabilidade decorrente destas condições legais e constitucionais citadas.

A inviolabilidade para o advogado é dever a ser observado, sob pena de assim não sendo constituir infração ética e disciplinar, por expressar garantia individual, em última análise, do cidadão, o qual não poderá ser investigado, acusado e julgado sem a presença de um defensor sob a égide do Estado Democrático de Direito, que não pode retirar do cidadão este direito de se defender em plenitude.

Evidente que este direito de defesa exercido no rigor da inviolabilidade não é absoluto. O próprio texto constitucional aliado à lei federal que estatui a advocacia, assim estabelece o exercício da profissão, ao fazer menção aos “limites da lei” e “nos limites desta lei”. Não serve, pois, a inviolabilidade para proteger advogado criminoso, cujo direito penal recairá sobre sua conduta delituosa.

Contrário senso, não se pode confundir ser o advogado responsável pelo direito de defesa encarnado no próprio criminoso, por este constituído com o fito de defendê-lo em qualquer sede, tribunal ou instância. O advogado que comete crime, pratica atividade incompatível com a advocacia, e nesta condição se sujeita aos rigores da lei, podendo e devendo ser investigado e punido.

Por esta razão é que se admitem as busca e as apreensões em escritório de advocacia, visando investigar e punir os criminosos travestidos de advogados, pois que estes não podem se valer dos escritórios de advocacia para servirem de “depósitos de crimes”. Assim, em havendo indícios da prática de crimes por parte de advogados e seus clientes, conjuntamente, a inviolabilidade pode e deve ser quebrada.

O propósito primordial da Lei nº 11.767, de 2008, é proteger advogados que pautam suas condutas dentro dos estritos limites legais quando do exercício de suas atividades, por um lado, e, por outro, regulando a apuração, possibilitar a legalidade das investigações servente a poder se acusar, processar, julgar e, ao final, condenar os maus advogados que se escudam ilicitamente sob o manto de uma prerrogativa profissional, sem prejuízo de aplicação de sanções disciplinares que podem conduzir à expulsão do quadro da Ordem, cassando em definitivo a inscrição.

Mas como fazer valer a sagrada garantia da Inviolabilidade Direito de Defesa? Basta aplicar de forma efetiva a Lei da Inviolabilidade do Direito de Defesa. A referida lei só fez integrar no rol de direitos e prerrogativas profissionais do advogado (artigo 7º, incisos e parágrafos, do Estatuto), a inviolabilidade e a indispensabilidade em razão do cargo e função que é essencial à proteção do desempenho da atividade profissional.

Em 2006, o STF, ao julgar as ADIns 1127 e 1105 considerou este tema - “inviolabilidade” - dentre outros, constitucional, a luz da Constituição e do próprio EAOAB, como por exemplo, a prisão em Sala de Estado-Maior e ou prisão domiciliar antes do transito em julgado de condenação definitiva. Isto nada mais é do que a prisão cautelar em detrimento do Princípio da Não-Culpabilidade (artigo 7º, V da EAOAB), afastando, assim, interpretações equivocadas do texto de lei.

A nova redação do inciso II, do artigo 7º, da Lei da Advocacia, não deixa dúvida. Não cabe mais quebra da inviolabilidade do escritório de advocacia ou do local de trabalho do advogado, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, evidentemente quando condicionada ao exercício da advocacia dentro dos limites legais. Esta inviolabilidade impossibilita o persecutio criminis aleatório, arbitrário, do Estado, garantindo a liberdade e a autonomia do advogado dentro de seu ministério privado em razão do cargo e da função, protegendo assim o cidadão, a sociedade e, ao final, o Estado Democrático de Direito.

Como já citados por diversos autores e precedentes jurisprudenciais, o advogado, nos limites de seu exercício profissional, não pode ser responsabilizado perante o Estado pelos seus atos e manifestações, e seus excessos estão vinculados diretamente ao seu órgão disciplinador.

A denominada Lei da Inviolabilidade do Direito de Defesa para ser eficaz, faz necessário estarem presente as seguintes condições objeto da tutela: a) ser advogado; b) estar no exercício profissional; c) integrar local de trabalho ou escritório de advocacia; d) manejar correspondência escrita; e) ser o titular de seus instrumentos de trabalho; f) efetivar comunicação telefônica e da telemática no exercício da profissão.

Portanto, além de necessário estar o advogado inscrito no quadro da OAB, deve seus atos e opiniões estar conectados diretamente ao regular exercício da advocacia, representando interesses alheios, em qualquer órgão da administração público, direta ou indireta.

Por local de trabalho ou escritório de advocacia se entende todo espaço físico ou virtual ocupado para o livre exercício profissional, possua ou não a expressão indicativa de se tratar de escritório, de forma definitiva, temporária ou esporádica.

O conceito abrange também o local de trabalho, os departamentos jurídicos de órgãos públicos e empresas, as salas existentes nos fóruns, que são utilizadas para o atendimento de clientes e atividades corriqueiras da profissão, bem como a residência do advogado utilizada como principal ou complementar às suas atividades profissionais, os denominados escritórios/residências.

Por correspondências escritas, podem estas ser cartas, bilhetes, telegramas ou qualquer outro meio de comunicação escrita. Instrumentos de trabalhos são os computadores, agendas, pastas etc. A comunicação telefônica nada mais é do que o diálogo entre advogado e cliente por qualquer meio, inclusive a telemática, ligada a informática. Presentes estas condições a inviolabilidade não pode ser quebrada, não sendo a regra absoluta, havendo as exceções admitidas, como abordado adrede.

E no acrescido § 6º, do artigo 7º, do Estatuto, estabelecida foi a hipótese autorizadora da quebra da inviolabilidade do direito de defesa quando há desvio na conduta advogado, quando este excede o limite de suas prerrogativas e sua conduta passa a ser criminosa, ainda que como co-autor ou partícipe.

Assim dispõe o § 6º, do artigo 7º, do Estatuto:

“Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes”.

Extrai-se do referido dispositivo ser necessária a presença de alguns requisitos essenciais cumulativos para validar a ordem judicial, sob pena de torná-la nula (prova ilícita), quais sejam: 1) indícios suficientes de autoria e de materialidade da prática de crime por parte de advogado; 2) a expedição de medida de ordem judicial e a razoável motivação da decisão que decretou a quebra da inviolabilidade; 3) expedição de mandado de busca e apreensão, desde que específico e pormenorizado; 4) a presença, quando da realização da diligência, de representante da OAB; 5) o estabelecimento e rigorosa observância dos limites de abrangência do mandado judicial.

Em havendo indícios (artigo 239, do CPP[2]) de autoria (indiciamento) onde fique demonstrada a qualidade de autor, co-autor ou partícipe de um delito aliado à presença da materialidade delitiva, poderá o ato judicial começar a ter razoável motivação para a quebra da inviolabilidade, e, por ser medida excepcional, extremada, seu objetivo se faz para fins exclusivamente criminais (investigações e ou instrução processual penal). Por se tratar da quebra de uma garantia constitucional, necessário que o ato formal da decisão judicial seja plenamente motivado e fundamentado (inciso IX, art. 93, da Constituição, e, art. 240, § 2º, do CPP).

Uma vez instrumentalizada a ordem judicial pela via do mandado de busca e apreensão, necessário ser este restrito, específico, discriminativo, minudente, sobre qual local recairá, nomeando qual o advogado será atingido pela medida e, sobre quais objetos incidirá a medida de buscar e apreender, sobre quais instrumentos e coisas se fará a diligência, tudo, sempre, acompanhado de um representante da OAB local, cuja obrigação legal será a de fazer observar os requisitos para o cumprimento do mandado judicial.

A atuação deste mandatário da OAB, presente à integralidade da diligência, acompanhará atento escrito o quanto ocorre no curso da busca e apreensão, e, em caso de ilegalidade ou discordância, poderá assim julgar, inclusive, necessário retirar-se do local para não validar ato manifestamente ilegal, devendo incontinente comunicar o responsável pelas diligências e posteriormente, por relatório minudente e escrito, à autoridade competente.

Os limites da abrangência do mandado judicial consistem na vedação de abranger os documentos, as mídias e os objetos pertencentes aos clientes do advogado averiguado, bem como de demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre os clientes do advogado averiguado, já que nenhum objeto poderá ser apreendido, salvo constituírem elementos de corpo de delito (artigo 243, § 2º, CPP), sob pena de não ter qualquer valor probatório a prova obtida através da quebra da inviolabilidade ilegal, face à vedação expressa de texto de lei.

Como explanado anteriormente, como toda a regra não é absoluta, admitindo exceção, fica ressalvado a vedação no caso de cliente de advogado averiguado que esteja sendo também investigado pela prática do mesmo crime que deu causa a quebra da inviolabilidade, desde que suficientes os indícios de autoria e de materialidade delitiva, observados também todos os requisitos essenciais retro analisados. Segue in verbis o § 7º, do artigo 7º, do Estatuto da OAB, a respeito:

§ 7º - A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

Daí a premissa de que a Lei da Inviolabilidade do Direito de Defesa não protege o advogado criminoso e não protege o escritório do advogado e seus instrumentos de trabalho para fins que se destinam à prática de crime.

Contudo, o fato do advogado, nos limites de sua atuação e competência, ter acesso aos documentos e instrumentos cujo cliente utilizou para prática de um delito, não pode o advogado, por dedução óbvia, ser considerado co-autor ou partícipe de tal delito, excepcionando, neste caso, a aplicabilidade da lei.

Assim, a Lei 11.767/08, passa a ser instrumento de plena preservação do sigilo que deve presidir as relações entre o cliente e o advogado, face à sua indispensabilidade integrativa ao sistema vigente, em observância ao devido processo legal, tangente à inviolabilidade quanto ao cumprimento pleno de sua capacidade postulatória, tudo assegurado pela Constituição e pela Lei Federal Estatutária.

Por conseguinte, o descumprimento da Constituição e da Lei da Advocacia assegura ao ofendido o direito à justa indenização, caso haja divulgação de notícias envolvendo o seu nome, do advogado ou de seu cliente, sem prejuízos da responsabilidade administrativa e criminal, tal como prevê a Lei nº 4898/65, que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autoridade.

Vale ressaltar que se encontra em tramite um projeto de lei (Projetos de Lei nº 4.915 e nº 5.762, ambos de 2005 da Câmara dos Deputados e PLC nº 83, de 2008 do Senado Federal), que criminaliza a violação das prerrogativas dos advogados que, em caso de aprovação, blindará a garantia da inviolabilidade do direito de defesa a ser utilizado em favor do pleno exercício da advocacia.

Bibliografia:

- Cartilha de Prerrogativas – Comissão de Direitos e Prerrogativas 1ª. e 2ª. Edição, 2008 e 2009 Editora LEX, 2008 e 2009;

A Inviolabilidade do Direito de Defesa, Cezar Brito e Marcus Vinicius Furtado Coêlho, 2ª. Edição, Editora Del Rey, 2009;

- Revista do Advogado – Ética e Prerrogativas do Advogado – AASP, 2007

- Prerrogativas Profissionais do Advogado, Alberto Zacharias Toron e Alexandra Lebelson Szafir, OAB/Editora, 2006;

- Estatuto da Advocacia, Comentários e Jurisprudência Selecionada, Gisela Gondim Ramos, OAB-SC/Editora, 1999;

- Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Paulo Luiz Netto Lôbo, Editora Saraiva, 2002;

- A Advocacia e a Ordem dos Advogado do Brasil, Gladston Mamede, Editora Sintese, 1999;

- As Misérias do Processo Penal, Francesco Carnelutti, traduzido por por José Antonio Cardinalli, 2ª. Edição, Editora Bookseller, 2002


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[1] SODRÉ, Ruy Azevedo, apud Rui Barbosa, A Ética Profissional e o Estatuto dos Advogados, São Paulo, LTr, p. 267.

[2] Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2010-out-21/advogado-inviolavel-manifestacoes-juizo-fora-dele